Toutes les ceintures mènent à Rome : comment la médiation a tout changé dans le commerce de la Chine avec l'Italie

Le commerce international subit de plein fouet le choc de la pandémie de Covid-19. S'il est difficile de prévoir la date exacte à laquelle le monde retrouvera (si tant est qu'il y parvienne) son état antérieur à la crise, de nombreux acteurs économiques s'adaptent aux contraintes actuelles de notre nouvelle réalité.

Les entrepreneurs avisés ont conscience de l'importance d'une écoute active dans la conduite des affaires, en particulier dans les périodes difficiles. Ils savent que derrière chaque danger se cache une opportunité, ce qui s'avère particulièrement vrai en temps de crise.

Pour que le commerce international prospère, les entreprises internationales doivent agir de manière efficace et efficiente. De même, si les États souhaitent véritablement préserver les parts de marché de leurs entreprises et attirer les investissements étrangers, ils doivent garantir et maintenir un environnement favorable aux affaires. Il leur incombe d'offrir un cadre propice à des relations commerciales stables et à des issues prévisibles pour les accords conclus.

En matière commerciale, l'Italie constitue une destination attrayante dans divers domaines. Cela n'est pas nouveau, le pays ayant déployé d'importants efforts ces dernières années pour renforcer son attractivité auprès des investisseurs étrangers, comme en témoignent également les indicateurs de la Banque mondiale indicateurs Doing Business 2020. Notamment, l'Italie a atteint cette année la première place du classement « Commerce transfrontalier ». Toutefois, elle peine encore à progresser dans le classement, stagnant dans le milieu inférieur du tableau avec une 122e place pour l'indicateur correspondant « Exécution des contrats ».

Les raisons de ces résultats mitigés sont généralement a) la lenteur excessive de la justice italienne, que ce soit en première instance ou en appel ; b) les coûts liés aux litiges, en termes de frais de justice et d'honoraires d'avocat, et c) l'incertitude inhérente à la plupart des systèmes de règlement des litiges, qui incite la partie perdante à interjeter appel.

L'initiative « La Ceinture et la Route » privilégie la médiation

Dans les transactions commerciales transnationales complexes, le risque pays est une variable généralement prise en compte dès le départ. Des contrats soigneusement rédigés désigneront des instances d'arbitrage comme alternative privilégiée aux litiges devant les tribunaux publics. Bien entendu, cette option peut également être critiquée pour son imperfection, et des arbitrages de plus en plus complexes peuvent, selon les termes de Tom Stipanovich, ressembler à un « nouveau procès ».

La médiation constitue dès lors une voie plus attrayante pour gérer les litiges commerciaux. Son attrait réside dans son caractère volontaire, les délais raisonnablement courts qu'elle exige et la confidentialité qu'elle garantit.

C'est très probablement la raison pour laquelle la médiation a été choisie dès le départ comme mode privilégié de règlement des litiges dans le commerce euro-asiatique dans le cadre de l'initiative « La Ceinture et la Route » (BnR). En particulier, elle peut également contribuer dans ce contexte à préserver les relations d'affaires, ce qui peut être considéré comme une valeur en soi.¹ Bien que certains sceptiques aient exprimé des inquiétudes quant aux implications de l'attitude du gouvernement, l'Italie a adhéré avec enthousiasme à la vision commerciale sous-jacente à l'initiative BnR. Mais les entreprises italiennes et le paysage juridique du pays sont-ils prêts à accueillir cette nouvelle opportunité de croissance ? Plus précisément : la médiation italienne constitue-t-elle un processus mature de règlement des litiges ?

Éviter une réponse trop simpliste n'est pas chose aisée. Néanmoins, pour entamer cette présentation, je donne un aperçu du modèle italien de médiation et de son cadre juridique. Suivent un aperçu statistique et une analyse ciblée du rôle important que la médiation a joué dans les litiges C2B en Italie. Je termine par un bref commentaire sur l'attitude du pays à l'égard de la Convention de Singapour qui, depuis le lancement de l'initiative BnR, constitue l'instrument juridique le plus remarquable influençant la médiation dans le commerce international.

Les bases juridiques de la médiation italienne²

Le 20 mars 2010, l'Italie a franchi une étape majeure en promulguant le décret législatif du 4 mars 2010 n° 28. Ce décret était un instrument juridique destiné à adopter la médiation pour réduire la lourde charge de travail du système judiciaire et promouvoir une approche durable du règlement des litiges civils et commerciaux. L'Italie a ainsi été le premier État membre de l'UE à transposer la directive 52/2008 de l'Union. Ces dispositions légales ont suscité une vive attention de la part des juristes et considéraient largement la médiation comme obligatoire et préalable à toute action en justice dans certains cas. À la suite d'un arrêt de la Cour constitutionnelle en décembre 2012, ces dispositions sur la médiation obligatoire ont été déclarées inconstitutionnelles. C'est ainsi qu'en 2013, le décret-loi du 21 juin 2013 n° 69 a relancé la médiation en reformulant son objet et son champ d'application. Les parties à un litige portant sur l'un des domaines énumérés à l'article 5 du nouveau décret étaient désormais tenues de demander à participer à une séance d'information avec un médiateur professionnel – appelée « première réunion ».

Lors d'une « première réunion », le médiateur clarifie le rôle et les modalités de la médiation auprès des parties et invite celles-ci ainsi que leurs avocats – dont la présence est requise par la loi – à décider s'ils souhaitent participer à une procédure de médiation. Dans l'affirmative, le médiateur procède en conséquence.

However, the degree of commitment required in the “first meeting” during the semimandatory stage mandated under the Mediation Law remains debatable. Based on the diversity of the judicial decisions on the matter so far, it is still unclear, if the parties themselves must be personally present or if they can appoint a proxy. It is also unclear whether they are expected to engage in some kind of good-faith negotiation or if their presence is merely a formality. This issue is far from a technicality. Since this “first meeting” is the only mandatory part of the mediation process and involves tens of thousands of cases throughout the country annually, the judiciary’s reactions to the parties’ conduct and their counsels in these situations may well shape the future of mediation in Italy.

Un autre moyen de promouvoir la médiation auprès des plaideurs, en vigueur depuis 2013, est la médiation ordonnée par le tribunal. Dans ce cas, les juges du fond ont le pouvoir d'ordonner le recours à la médiation pendant la suspension de l'affaire pour une durée de trois mois. Notamment, le pouvoir accordé à certains juges de rayer une affaire du rôle si les parties ne se conforment pas à cet ordre de médiation fait toujours l'objet d'un vif débat au sein de la communauté juridique. Bien que l'impact de telles mesures sur la charge de travail de la justice puisse être significatif, seules quelques juridictions locales ont adopté cette approche à ce jour.

Les médiateurs italiens doivent être titulaires d'un bachelor dans n'importe quelle discipline ou être membres d'une association professionnelle, suivre une formation de cinquante heures sur la théorie et la pratique de la médiation sanctionnée par un examen final de quatre heures, et s'engager dans une formation continue.

Bien que le ministère de la Justice soit tenu de suivre le développement des procédures de médiation à l'échelle nationale, des données statistiques complètes et précises restent difficiles à obtenir après dix ans. Un panorama complet de la médiation italienne demeure donc parcellaire.

Statistiques

Néanmoins, les statistiques du ministère italien de la Justice en 2019 sontremarquables :

• environ dix pour cent seulement des affaires du contentieux ordinaire ont recours à la médiation obligatoire ;

• lorsque les parties convoquées ont accepté l'invitation à la médiation, 46,3 pour cent des médiations ont abouti à un accord en 2019 ;

• la même année, le taux d'acceptation des invitations à la médiation était de 49,2 pour cent ;

• le pourcentage de cas de médiation ayant abouti à un accord s'élevait ainsi à 28,6 ;

• il est raisonnable de supposer que chaque accord conclu par la médiation équivaut à une affaire de moins déposée devant les tribunaux ;

• étant donné que le nombre de demandes de médiation enregistrées en 2016 s'élevait à 147 691, on peut supposer que les procédures de médiation ont réduit le nombre de procès cette année-là d'environ 42 000.

Le second objectif de la loi sur la médiation – promouvoir une approche durable du règlement des litiges en matière civile et commerciale – apparaît, sous cet angle, encore très éloigné. Comme le montrent les statistiques disponibles, la médiation volontaire ne représente qu'une très faible proportion de l'ensemble des procédures engagées.

Il convient toutefois de noter que l'Italie a une longue tradition de recours, formel ou informel, à la médiation, à la conciliation et à l'intervention de tiers pour aider les parties à prévenir ou à éviter les conflits. Les chambres de commerce comptent depuis des décennies parmi les rares promoteurs et prestataires d'outils de règlement alternatif des différends. Les entreprises comme les citoyens ont bénéficié des services de conciliation, et plusieurs des médiateurs italiens les mieux formés et les plus estimés aujourd'hui ont commencé leur carrière grâce aux formations dispensées par les chambres de commerce. Enfin, grâce à la médiation, des progrès fructueux ont été réalisés dans le traitement des litiges entre particuliers et entreprises de services publics, telles que les fournisseurs de télécommunications, d'électricité et d'eau.

La Convention de Singapour

En conclusion, un mot sur l'Italie et la Convention de Singapour. L'Italie s'est intéressée aux travaux du Groupe de travail II sur le règlement des différends de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), qui a élaboré la Convention de Singapour sur la médiation. Lors de sa 51e session, le 26 juin 2018, la CNUDCI a approuvé les projets finaux de la Convention sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation. Elle a également publié une révision correspondante de la Loi type de 2002 sur la conciliation commerciale internationale (désormais renommée Loi type sur la médiation commerciale internationale et les accords de règlement internationaux issus de la médiation, 2018). Cela a mis fin à trois années de débats intenses, menés par 85 États membres et 35 organisations internationales gouvernementales et non gouvernementales. La convention a été ouverte à la signature de tous les États à Singapour en août 2019 et entrera en vigueur le 12 septembre 2020.

Il est encore trop tôt pour prévoir si l'Italie deviendra signataire de la convention, soit directement, soit indirectement par l'intermédiaire de l'Union européenne. Toutefois, on peut s'attendre à ce que, compte tenu de l'accent mis par la convention sur l'exécution des accords de règlement issus de la médiation, il s'agisse d'un sujet désormais bien établi dans la médiation interne.

Certains problèmes potentiels peuvent survenir lors de la confrontation des règles internes relatives à la valeur des accords issus de la médiation et à leur exécution éventuelle hors d'Italie. Voir par exemple l'article 6 de la directive européenne 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale concernant « l'exécutoire des accords issus de la médiation ». Notamment, l'article 6 de la directive 2008/52/CE ressemble à l'article 5 de la Convention de Singapour. Pour un commentaire précoce sur ce sujet afin de poursuivre la discussion, je peux recommander la publication de Ming Liao « Singapore Convention Series » sur le Kluwer Mediation Blog du 12 avril 2020.

Federico Antich est avvocato, LL.M., MCIArb et médiateur commercial agréé auprès de l'IMI, du CEDR et de la FIMC.

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