Système de règlement des différends de l'OMC en crise : des membres ad hoc de l'Organe d'appel de l'OMC peuvent-ils être une solution ?

Beaucoup a été dit sur la crise du système de règlement des différends (SRD) de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) causée par la paralysie de l'Organe d'appel (OA). Cela représente un danger pour la survie de l'ensemble du système commercial de l'OMC, car on ne saurait concevoir un système de traités de l'OMC sans les « dents » conférées par un système de règlement des différends à deux niveaux (les groupes spéciaux et l'OA). Cependant, pour comprendre réellement les raisons de la crise actuelle du système — et donc sa solution —, il convient de remonter à la fondation de l'OMC et aux motifs pour lesquels il a été nécessaire de remplacer le GATT de 1947 (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce). 

Le GATT a fonctionné sans heurts jusqu'à ce que les États signataires réalisent que le système de règlement des différends du GATT était le principal obstacle à son progrès. Dans le commerce et les affaires, le risque de différends découlant de lectures divergentes est omniprésent. C'est particulièrement vrai dans les relations internationales et le commerce international. 

1. Différences entre le mécanisme de règlement des différends du GATT et le SRD de l'OMC

En résumé, les systèmes du GATT et de l'OMC différaient sur deux points essentiels. Premièrement, le GATT disposait d'un niveau unique de groupes spéciaux de règlement des différends. Deuxièmement, les rapports des groupes spéciaux exigeaient le consensus positif de tous les membres du GATT (y compris la partie perdante). En conséquence, la plupart des rapports des groupes spéciaux faisaient l'objet d'un veto de la part de la partie perdante. 

Pourquoi un système de règlement des différends à un seul niveau était-il si déficient ? Les États ne pouvaient pas faire appel des décisions des groupes spéciaux. Le perdant n'avait donc pas la possibilité de présenter des preuves en sa faveur devant une autre instance décisionnelle. Naturellement, un système de justice fonctionnant correctement devrait disposer d'un mécanisme permettant au perdant de contester une décision défavorable. Une telle voie de recours n'existait pas sous le GATT. Les rapports des groupes spéciaux étaient définitifs, indépendamment d'erreurs de fait ou de droit. 

Comment le GATT a-t-il compensé les lacunes de son mécanisme de règlement des différends?

 En offrant au perdant la possibilité de poser son veto au rapport du groupe spécial par l'ensemble des membres du GATT. Dans un tel système, l'indépendance nécessaire du processus judiciaire est difficile à préserver, car les pays ont la possibilité de poursuivre non seulement la justice, mais aussi des objectifs égoïstes ou opportunistes. Les États-Unis ont ainsi retardé de onze ans la mise en œuvre d'une décision rendue contre eux.

Bien que cela ait pu sembler avantageux pour les économies développées, le système s'est finalement avéré pénalisant pour tous. Les mêmes droits de blocage ont été utilisés par des pays en développement ou des États membres dotés d'économies hors marché. Cela est devenu un obstacle. Les accords commerciaux manquaient d'un mécanisme d'exécution efficace. 

C'est pourquoi, lors du 8e cycle de négociations de l'Uruguay Round du GATT (1986-1994), les États participants ont décidé de modifier cet arrangement afin d'en améliorer l'efficacité. Ils sont convenus de rendre les décisions des groupes spéciaux automatiquement contraignantes pour les parties concernées. Pour ce faire, ils ont introduit l'inverse de la règle du consensus. Les décisions sur les rapports des groupes spéciaux devenaient automatiquement contraignantes si au moins un État approuvait le rapport du groupe spécial. Il s'agissait généralement de l'État gagnant. Ce mécanisme a rendu de fait les rapports des groupes spéciaux automatiquement contraignants au sein de la nouvelle OMC. 

Les pays ont alors craint qu'avec cette méthode facilitée d'adoption des rapports, le système ne risque d'être submergé de décisions futiles dénuées de la rigueur requise par un examen juridique approfondi. Les experts juridiques capables de discerner la volonté des États n'auraient pas l'occasion de les analyser. La solution a été d'établir un système de règlement des différends à deux niveaux. Ils ont créé l'OA comme un élément essentiel de ce nouveau système de règlement des différends de l'OMC. 

2. Le système de règlement des différends de l'OMC et les raisons de l'apparition d'une nouvelle crise

Pendant un certain temps, tout semblait se dérouler sans heurts et chacun paraissait satisfait de l'OA. Néanmoins, les États-Unis ont très souvent formulé des plaintes concernant le système, devenant le seul pays dont les politiques commerciales étaient le plus fréquemment contestées. Comme les autres pays n'étaient pas disposés à modifier le système et que les anciens pouvoirs de veto du GATT ne lui étaient plus accessibles, les États-Unis n'ont eu d'autre choix que de commencer à bloquer les nominations à l'OA, puisque ces nominations peuvent faire l'objet d'un veto. Un minimum de trois membres est requis pour former une section d'appel, et au 10 décembre 2019, lorsque deux des trois derniers membres ont également quitté l'OA, l'OA a cessé de fonctionner.

En février 2020, le gouvernement américain a présenté un rapport détaillé de 122 pages (10) expliquant les raisons de ses préoccupations concernant le travail de l'OA et les motifs pour lesquels il a décidé de bloquer les nouvelles nominations, entraînant ainsi sa fermeture. Celles-ci incluaient notamment le fait que l'OA : 1) comblait les lacunes et se livrait à une réinterprétation en créant des obligations ou des droits là où ils n'existaient pas ; 2) attribuait une valeur de précédent à ses décisions ; 3) dépassait les délais impartis pour la remise des rapports ; 4) émettait des avis consultatifs ; 5) dictait aux autres organes du système de l'OMC la conduite à tenir ; 6) prolongeait les mandats expirés de membres de l'OA, entre autres. En substance, les États-Unis affirmaient que l'OA agissait au-delà de ses compétences et de son mandat.

   3. Quelles sont les solutions à cette impasse persistante ? 

Étant donné que les États-Unis n'ont eux-mêmes proposé aucune solution à leurs préoccupations, des commentateurs ainsi que l'OMC elle-même ont tenté d'élaborer des réponses à cette crise.

Certaines solutions impliquent la création de structures entièrement nouvelles, plutôt que la revitalisation de l'OA lui-même. Elles comprennent l'Arrangement administratif d'arbitrage d'appel intérimaire multipartite (MPIA), convenu par l'Union européenne et 23 membres de l'OMC en vertu de l'article 25 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends (MORD) de l'OMC comme solution alternative contournant l'OA. Un second groupe de pays adopte des accords visant à considérer les rapports des groupes spéciaux comme contraignants, les pays renonçant à tout droit d'appel tant que l'OA ne fonctionne pas. Ceux-ci incluent un arrangement signé entre l'Indonésie et le Viêt Nam. De plus, un troisième groupe de pays recourt simplement à la tactique de l'« appel dans le vide », ainsi appelée parce que le rapport du groupe spécial ne peut jamais être adopté tant que l'OA ne fonctionne pas, faisant renaître l'ancien système du GATT. Les États-Unis mènent ce groupe avec déjà plusieurs « appels dans le vide » depuis la fin de 2019. 

Certains commentateurs ont également proposé des alternatives privées. La perspective nuancée de Jennifer Hillman propose 3 approches : 1) une « bonne » méthode impliquant de nouveaux systèmes distincts pour les recours commerciaux et non commerciaux ; 2) la « mauvaise » option consistant à adapter le mécanisme d'arbitrage de l'UE établi en vertu de l'article 25 du MORD de l'OMC ; et 3) la « laide » approche, offrant certaines mesures pour réformer l'OA selon les souhaits des États-Unis. Pieter Jan Kujper, en revanche, a suggéré des solutions plus radicales impliquant un nouveau traité conclu par des États partageant les mêmes idées qui soutiennent l'OA tel qu'il est, en en excluant les États-Unis.

Pendant ce temps, au sein même de l'OMC, le processus informel de facilitation a été mis en place et le président de l'époque de l'Organe de règlement des différends de l'OMC, l'ambassadeur de Nouvelle-Zélande David Walker, a préparé un projet de décision du Conseil général de l'OMC. Il a soumis le projet de facilitation Walker au Conseil général de l'OMC en octobre 2020 ; il offre un point de départ comprenant un éventail de solutions aux problèmes préoccupant les États-Unis. Ce projet est également important car il reflète les vues plus larges des membres de l'OMC consultés au cours du processus informel.

Les États-Unis ont indiqué qu'il n'y avait aucun intérêt à examiner ces solutions ou à adopter de nouvelles règles sans que les membres de l'OMC n'aient au préalable une discussion franche sur les raisons pour lesquelles l'OA a estimé pouvoir s'écarter des dispositions du MORD de l'OMC. Lors de la réunion de l'ORD de l'OMC du 28 avril 2021, les États-Unis ont déclaré qu'ils « continuaient d'avoir des préoccupations systémiques concernant l'Organe d'appel, qu'ils ont expliquées et soulevées depuis plus de 16 ans et sous plusieurs administrations. Les États-Unis ont affirmé se réjouir de poursuivre les discussions avec les membres au sujet de ces préoccupations. »

Pourtant, les États-Unis ont continué à faire appel « dans le vide » de rapports, comme dans des affaires récentes contre la Chine et le Canada, et plusieurs autres pays ont emboîté le pas. En conséquence, comme il semble que les États-Unis ne soient pas eux-mêmes gênés par la crise et puissent former ces soi-disant « appels dans le vide », des commentateurs se sont appuyés sur les propositions contenues dans le projet de facilitation Walker, tout en y ajoutant d'autres solutions. 

De nombreux experts qui ont commenté le projet de facilitation Walker ont approuvé celui-ci ou ont soutenu une version affinée de ses solutions. D'autres, cependant, sont allés plus loin en affirmant que ces changements doivent s'orienter à la fois vers l'avenir et vers le passé. Par exemple, Terence P. Stewart a suggéré que les solutions devraient également traiter de la manière de « restaurer l'équilibre pour les Membres de l'OMC en corrigeant les affaires antérieures où des dépassements de pouvoir ont eu lieu ». Il a précisé que cela importe beaucoup pour les États-Unis et s'avère « essentiel dans un certain nombre d'accords où l'on a constaté une série de décisions modifiant les droits et obligations ». 

4. Nouvelles perspectives : des membres ad hoc dans la structure de composition de l'Organe d'appel

Avons-nous besoin de solutions rétroactives tournées vers le passé pour faire avancer le processus de l'Organe d'appel ? Si oui, comment y parvenir ? 

Le problème avec cette proposition de certains commentateurs est qu'il s'agit de préoccupations que les États-Unis expriment depuis une longue période. Les États-Unis ont désormais dû répondre à 156 affaires déposées contre eux. Nombre d'entre elles se sont conclues par une défaite des États-Unis et par l'attribution aux autres parties des bénéfices des voies de droit sollicitées. 

Il existe deux manières pour le nouvel Organe d'appel de progresser sur ce point particulier, (i) l'une consisterait à effectuer une révision dans l'intérêt de la loi («révision dans l’intérêt du droit »). Cela signifierait réviser sans toutefois modifier les droits ou obligations acquis par les parties à la suite de décisions légitimes de l'Organe d'appel. Alors que cela pourrait se faire aisément, il serait plus problématique de procéder à des révisions qui, ii) entraîneraient l'annulation des bénéfices accordés. Les bénéfices et voies de droit ont été attribués aux parties dans le cadre d'un processus légitime et, dans la mesure où les affaires ont été tranchées et approuvées par les organes compétents de l'OMC, il semblerait que les États ayant obtenu gain de cause aient agi de bonne foi. Bien que les États-Unis soutiendraient que cela a été fait à tort, les bénéfices sont généralement considérés comme légitimes. La question est la suivante : dans ces affaires, le nouvel Organe d'appel devrait-il désormais annuler ces bénéfices et attribuer aux États-Unis un droit à une forme de compensation à payer ou à offrir par l'autre partie ? C'est une question qui mérite d'être examinée, car il ne s'agit pas d'avoir raison ou tort, mais d'une question de res judicata. 

Il convient de noter que ces problèmes ne se poseraient pas pour des solutions tournées vers l'avenir. Dans ce sens, si la décision précédente est erronée et que les États-Unis étaient en droit de prendre des mesures antidumping, le nouvel Organe d'appel devrait le déclarer. Il s'agirait d'une infirmation d'une décision antérieure erronée à appliquer aux affaires futures. En d'autres termes, les États-Unis seraient désormais habilités à prendre ces mesures antidumping si des cas similaires se reproduisaient. 

1. b) Introduction de ad hoc membres dans la structure de composition de l'Organe d'appel 

Des commentateurs et des membres de l'Organe d'appel ont exprimé leur soutien à un Organe d'appel permanent en raison de l'augmentation de la charge de travail et de leur incapacité à traiter ces affaires avec le nombre limité de membres de l'organe, ce qui explique le temps nécessaire à l'examen des affaires.

 Les États-Unis se sont plaints à juste titre que cette situation altère tout l'objectif de ce système d'appel, qui devrait être de prendre des décisions rapides dans les deux ou trois mois suivant la saisine. De cette manière, les États intéressés pourraient atténuer à temps les effets préjudiciables des agissements fautifs de l'autre État partie. Mais, lorsque les décisions sont prises des années après les faits pertinents, le risque existe que ces faits n'existent tout simplement plus. Tout l'intérêt de recourir à une décision de justice pour contrer des actions illégales est perdu, entraînant des dommages colossaux pour la partie demandant réparation.

Une solution que nous souhaitons partager et proposer à la discussion est l'introduction de ad hoc membres de l'Organe d'appel. La pratique consistant à désigner des ad hoc juges pour traiter un important retard dans les affaires a été utilisée avec succès dans le cadre des travaux du Tribunal pénal international de l'ONU pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) à La Haye. Elle a permis de résorber les affaires en instance durant les étapes finales de ses travaux dans les années 2000. Cependant, cette pratique est plus courante en tant qu'institution juridique permettant à une partie à un différend devant la Cour internationale de Justice d'avoir un juge de son choix ou de sa nationalité lorsque le pays n'est pas représenté par un juge de sa propre nationalité. Nous proposons ici une institution juridique de ad hoc membres dans le sens où elle a été utilisée par le TPIY durant ses phases finales pour faire face à sa lourde charge de travail.

 Ces ad hoc membres seraient disponibles pour traiter les affaires soumises au-delà du nombre de sections déjà établies par l'Organe d'appel – deux sections chaque fois avec trois membres chacune. Dans le système que nous proposons à la discussion, l'Organe d'appel compterait sept membres permanents et quatorze membres ayant le statut de membres non actifs ad hoc membres, ce qui laisserait cinq nouvelles sections d'appel potentielles prêtes et disponibles pour travailler. L'Organe d'appel serait ainsi composé de vingt et un membres. 

Les membres non actifs ad hoc membres seraient invités à devenir des membres ad hoc actifs afin de permettre le règlement rapide des nouvelles affaires (i) pour éviter les arriérés importants de dossiers et favoriser l'application diligente et stricte d'un délai de quatre-vingt-dix jours pour l'élaboration des rapports d'appel. Une fois l'affaire terminée, ils devraient retrouver leur statut de membres non actifs ad hoc membres. Ils soutiendraient un processus rationalisé centré sur l'affaire en cause et se concentrant exclusivement sur les questions de droit, sans avis consultatifs ni contraintes de portée jurisprudentielle. Avec ce système, il ne serait pas nécessaire de modifier le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends (ORD) qui stipule clairement un délai de trois mois pour soumettre un rapport de section d'appel. 

Le ad hoc membres devraient également être utilisés pour combler rapidement les vacances de postes (ii) laissées au sein de l'Organe d'appel par les membres permanents sortants, sans procéder à de nouvelles sélections. Lorsqu'ils sont invités à pourvoir un poste vacant et à devenir membres permanents, le temps passé à examiner des affaires en tant que membres actifs ad hoc membres ne devrait pas être pris en compte pour déterminer la date de début et de fin de leur mandat de quatre ans en tant que membres permanents de l'Organe d'appel. 

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