Das Streitbeilegungssystem der WTO in der Krise: Können Ad-hoc-Mitglieder des WTO-Appellationsgremiums eine Lösung sein?

Es wurde viel über die Krise im Streitbeilegungssystem (DSS) der Welthandelsorganisation (WTO) gesprochen, die durch die Lähmung des Berufungsgremiums (Appellate Body, AB) verursacht wurde. Dies stellt eine Gefahr für das Überleben des WTO-Handelssystems als Ganzes dar, da ein WTO-Vertragssystem ohne die «Zähne» eines zweistufigen Streitbeilegungssystems (die Panels und das Berufungsgremium) nicht denkbar ist. Um jedoch die Gründe für die gegenwärtige Krise des Systems – und damit seine Lösung – wirklich zu verstehen, muss man auf die Gründung der WTO zurückgehen und untersuchen, warum es notwendig war, das GATT (Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen) von 1947 zu ersetzen. 

Das GATT funktionierte reibungslos, bis die Unterzeichnerstaaten erkannten, dass das GATT-Streitbeilegungssystem das Haupthindernis für den Fortschritt darstellte. Im Handel und in der Wirtschaft ist das Potenzial für Streitigkeiten, die sich aus unterschiedlichen Auslegungen ergeben, allgegenwärtig. Dies gilt nicht zuletzt für die internationalen Beziehungen und den internationalen Handel. 

1. Unterschiede zwischen dem GATT-Streitbeilegungsmechanismus und dem WTO-DSS

Kurz gesagt unterschieden sich das GATT- und das WTO-System in zwei wesentlichen Punkten. Erstens gab es nur eine einzige Ebene von Streitbeilegungspanels. Zweitens erforderten die Berichte der Panels den positiven Konsens aller GATT-Mitglieder (einschliesslich der unterlegenen Partei). Infolgedessen wurde gegen die meisten Panel-Berichte von der unterlegenen Partei ein Veto eingelegt. 

Warum war ein einstufiges Streitbeilegungssystem so schlecht? Die Staaten konnten gegen Panel-Entscheidungen keine Berufung einlegen. Dem Unterlegenen wird somit keine Möglichkeit gegeben, Beweise zu seinen Gunsten vor einem anderen Spruchkörper vorzulegen. Natürlich sollte ein ordnungsgemäss funktionierendes Justizsystem über einen Mechanismus verfügen, der es der unterlegenen Partei ermöglicht, eine nachteilige Entscheidung anzufechten. Rechtsmittel dieser Art standen unter dem GATT nicht zur Verfügung. Die Berichte der Panels waren endgültig, unabhängig von Sach- oder Rechtsfehlern. 

Wie hat das GATT die Mängel seines Streitbeilegungsmechanismus kompensiert??

 Indem dem Unterlegenen die Möglichkeit gegeben wurde, ein Veto gegen den Panel-Bericht durch die gesamte GATT-Mitgliedschaft einzulegen. Unter diesem System ist die notwendige Unabhängigkeit des Gerichtsverfahrens schwer zu wahren, da den Ländern die Möglichkeit eingeräumt wird, nicht nur Gerechtigkeit, sondern auch egoistische oder opportunistische Ziele zu verfolgen. Die USA verzögerten einst die Umsetzung einer gegen sie ergangenen Entscheidung um elf Jahre.

Während es für entwickelte Volkswirtschaften vorteilhaft erschienen sein mag, erwies sich das System am Ende als Nachteil für alle. Die gleichen Blockaderechte wurden von Entwicklungsländern oder Mitgliedstaaten ohne Marktwirtschaft genutzt. Dies wurde zu einem Hindernis. Den Handelsabkommen fehlte ein wirksamer Durchsetzungsmechanismus. 

Daher beschlossen die teilnehmenden Staaten auf der 8. GATT-Verhandlungsrunde in Uruguay (1986–1994), diese Regelung zu ändern, damit sie effizienter funktioniert. Sie kamen überein, Panel-Entscheidungen für die beteiligten Parteien automatisch verbindlich zu machen. Zu diesem Zweck führten sie das Gegenteil der Konsensregel ein. Die Entscheidungen über Panel-Berichte waren automatisch verbindlich, wenn mindestens ein Staat dem Panel-Bericht zustimmte. Dies war im Allgemeinen der obsiegende Staat. Dieser Mechanismus führte dazu, dass Panel-Berichte in der neuen WTO effektiv automatisch verbindlich wurden. 

Dies führte dazu, dass die Länder befürchteten, das System laufe angesichts dieser einfachen Annahme von Panel-Berichten Gefahr, mit vielen unbegründeten Entscheidungen überschwemmt zu werden, denen die von einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung geforderte Strenge fehlte. Rechtsexperten, die die Wünsche der Staaten erkennen könnten, erhielten keine Gelegenheit, diese zu analysieren. Die Lösung bestand in der Einrichtung eines zweistufigen Streitbeilegungssystems. Sie etablierten das Berufungsgremium (AB) als wichtiges Element dieses neuen WTO-Streitbeilegungssystems. 

2. Das WTO-Streitbeilegungssystem und warum eine neue Krise entstand

Eine Zeit lang schien alles reibungslos zu laufen und alle schienen mit dem Berufungsgremium zufrieden zu sein. Dennoch erhoben die USA immer wieder Beschwerden über das System, da sie zum einzigen Land wurden, dessen Handelspolitik am häufigsten angefochten wurde. Da andere Länder nicht bereit waren, das System zu ändern, und die alten GATT-Vetorechte nicht mehr zur Verfügung standen, blieb den USA keine andere Wahl, als die Ernennungen für das Berufungsgremium zu blockieren, da gegen diese Ernennungen ein Veto eingelegt werden kann. Es sind mindestens drei Mitglieder erforderlich, um ein Berufungspanel zu bilden, und bis zum 10. Dezember 2019, als zwei der letzten drei Mitglieder das Berufungsgremium ebenfalls verliessen, stellte das Berufungsgremium seine Tätigkeit ein.

Im Februar 2020 legte die US-Regierung einen umfangreichen, 122-seitigen Bericht vor, (10) in dem sie die Gründe für ihre Bedenken bezüglich der Arbeit des Berufungsgremiums erläuterte und darlegte, warum sie beschloss, neue Ernennungen zu blockieren und es somit handlungsunfähig zu machen. Dazu gehörte, dass das Berufungsgremium unter anderem 1) Lückenausfüllung und nachträgliche Besserwisserei betrieb, indem es Pflichten oder Rechte feststellte, wo keine existierten; 2) seinen Entscheidungen den Charakter von Präzedenzfällen verlieh; 3) Fristen für Berichte überschritt; 4) Gutachten erstellte; 5) anderen Organen des WTO-Systems vorschrieb, was sie tun sollten; 6) abgelaufene Mandate von Mitgliedern des Berufungsgremiums verlängerte, neben weiteren Punkten.. Im Wesentlichen machten die USA geltend, das Berufungsgremium habe seine Kompetenzen und seinen Auftrag überschritten.

   3. Was sind die Lösungen für die anhaltende Pattsituation? 

Da die USA selbst keine Lösungen für ihre Bedenken vorgelegt haben, haben Kommentatoren und die WTO selbst versucht, Lösungen für die Krise zu entwickeln.

Einige davon sehen die Schaffung völlig neuer Strukturen vor, anstatt das Berufungsgremium selbst zu reaktivieren. Dazu gehört das Mehrparteien-Interims-Berufungsschiedsverfahren (MPIA), das von der Europäischen Union und 23 WTO-Mitgliedern gemäss Artikel 25 der WTO-Streitbeilegungsvereinbarung (DSU) als alternative Lösung unter Umgehung des Berufungsgremiums vereinbart wurde. Eine zweite Gruppe von Ländern trifft Vereinbarungen, um Panel-Berichte als verbindlich anzuerkennen, wobei die Länder auf jegliches Recht verzichten, Berufung gegen den Panel-Bericht einzulegen, solange das Berufungsgremium nicht arbeitet. Dazu gehört eine zwischen Indonesien und Vietnam unterzeichnete Vereinbarung. Darüber hinaus wendet eine dritte Gruppe von Ländern schlicht die Taktik der sogenannten «Berufung ins Leere» (appeal in the void) an, da der Panel-Bericht niemals angenommen werden kann, solange das Berufungsgremium nicht funktioniert, was das zuvor ersetzte GATT-System wieder aufleben lässt. Die USA führen diese Gruppe mit bereits einer Reihe von «Berufungen ins Leere» seit Ende 2019 an. 

Einige Kommentatoren haben auch private alternative Lösungen vorgeschlagen. Jennifer Hillmans nuancierte Perspektive schlägt 3 Ansätze vor: 1) eine «gute» Methode, die neue, getrennte Systeme für Handelsrechtsmittel und Nicht-Handelsrechtsmittel beinhaltet; 2) die «schlechte» Option der Anpassung des gemäss Artikel 25 der WTO-DSU eingerichteten EU-Schiedsmechanismus; und 3) den «hässlichen» Ansatz, der bestimmte Massnahmen zur Reparatur des Berufungsgremiums gemäss den Wünschen der USA bietet. Pieter Jan Kuijper hingegen hat radikalere Lösungen vorgeschlagen, die einen neuen Vertrag gleichgesinnter Staaten vorsehen, die das Berufungsgremium in seiner jetzigen Form unterstützen, indem die USA davon ausgeschlossen werden.

In der Zwischenzeit wurde innerhalb der WTO selbst die Moderation des informellen Prozesses eingerichtet, und der damalige Vorsitzende des WTO-Streitbeilegungsgremiums, der neuseeländische Botschafter David Walker, arbeitete einen Entwurf für einen Beschluss des Allgemeinen Rates der WTO aus. Er legte den Walker-Moderationsentwurf dem Allgemeinen Rat der WTO im Oktober 2020 vor, und er bietet einen Ausgangspunkt mit einer Reihe von Lösungen für die Probleme, die den USA Sorge bereiten. Der Entwurf ist auch deshalb wichtig, weil er die breiteren Ansichten der während des informellen Prozesses konsultierten WTO-Mitglieder widerspiegelt.

Die USA haben darauf hingewiesen, dass es keinen Sinn habe, diese Lösungen zu prüfen oder neue Regeln anzunehmen, ohne dass die WTO-Mitglieder zuvor eine offene Diskussion darüber führen, warum das Berufungsgremium glaubte, von den Bestimmungen der WTO-DSU abweichen zu können. Auf der Sitzung des WTO-Streitbeilegungsgremiums am 28. April 2021erklärten die USA, sie hätten «weiterhin systemische Bedenken hinsichtlich des Berufungsgremiums, die sie seit mehr als 16 Jahren und über mehrere Regierungen hinweg erläutert und vorgebracht haben. Die USA freuten sich auf weitere Diskussionen mit den Mitgliedern über diese Bedenken.»

Dennoch haben die USA weiterhin «ins Leere» gegen Berichte berufen, wie in jüngsten Fällen gegen China und Kanada, und eine Reihe anderer Länder sind diesem Beispiel gefolgt. Da es folglich so aussieht, als ob die USA selbst durch die Krise nicht gestört werden und die USA die sogenannten «Berufungen ins Leere» beantragen können, haben Kommentatoren auf den im Walker-Moderationsentwurf enthaltenen Vorschlägen aufgebaut und diese Lösungen ergänzt. 

Viele Experten, die sich zum Entwurf der Walker-Fazilitation geäussert haben, stimmten diesem zu oder unterstützten eine verfeinerte Version seiner Lösungen. Andere gingen jedoch weiter und erklärten, dass diese Änderungen sowohl zukunftsorientiert als auch rückwirkend sein müssen. Terence P. Stewart schlug beispielsweise vor, dass die Lösungen auch darauf eingehen sollten, «wie das Gleichgewicht für die WTO-Mitglieder wiederhergestellt werden kann, indem frühere Fälle korrigiert werden, in denen es zu einer Überschreitung der Befugnisse kam». Er stellte fest, dass dies für die USA von grosser Bedeutung und «in einer Reihe von Abkommen entscheidend ist, in denen Entscheidungen systematisch Rechte und Pflichten verändert haben». 

4. Neue Perspektiven: Ad-hoc-Mitglieder in der AB-Mitgliederstruktur

Brauchen wir rückwirkende Lösungen, um den AB-Prozess voranzubringen? Wenn ja, wie soll dies geschehen? 

Das Problem mit diesem Vorschlag bestimmter Kommentatoren besteht darin, dass wir von Bedenken sprechen, die die USA bereits seit Längerem hegen. Die USA mussten sich inzwischen zu 156 Fällen äussern, die gegen sie eingereicht wurden. Viele davon endeten mit einer Niederlage der USA und den anderen Parteien wurden die Vorteile der beantragten Rechtsbehelfe zugesprochen. 

Es gibt 2 Wege, wie das neue AB in dieser Angelegenheit vorgehen könnte: (i) Einer wäre eine Revision im Interesse des Gesetzes («révision dans l’intérêt du droit’). Dies würde bedeuten, die Rechte oder Pflichten, die die Parteien infolge rechtmässiger AB-Entscheidungen erworben haben, zu überprüfen, aber nicht zu ändern. Während dies leicht möglich wäre, wäre es problematischer, Revisionen vorzunehmen, die ii) zu einer Umkehrung von Vorteilen führen. Die Vorteile und Rechtsbehelfe wurden den Parteien in einem rechtmässigen Verfahren zugesprochen, und da die Fälle von den zuständigen WTO-Organen entschieden und genehmigt wurden, scheint es, dass die Staaten, die diese Fälle gewonnen haben, in gutem Glauben gehandelt haben. Obwohl die USA argumentieren würden, dass dies zu Unrecht geschehen ist, werden die Vorteile generell als legitim angesehen. Die Frage ist: Sollte das neue AB in diesen Fällen nun diese Vorteile aufheben und den USA das Recht auf eine Art Entschädigung zusprechen, die von der anderen Partei zu zahlen oder anzubieten ist? Dies ist eine Überlegung wert, da es sich nicht um eine Frage von Richtig oder Falsch handelt, sondern um eine Frage der res judicata. 

Wir sollten beachten, dass diese Probleme bei zukunftsorientierten Lösungen nicht auftreten würden. In diesem Sinne: Wenn die vorherige Entscheidung falsch ist und die USA das Recht hatten, Antidumpingmassnahmen zu ergreifen, sollte das neue AB dies feststellen. Dies wäre eine Umkehrung einer früheren falschen Entscheidung mit Wirkung für zukünftige Fälle. Mit anderen Worten: Die USA wären nun berechtigt, diese Antidumpingmassnahmen zu ergreifen, falls sich ähnliche Fälle wiederholen. 

1. b) Einführung von ad hoc Mitgliedern in der AB-Mitgliederstruktur 

Kommentatoren und AB-Mitglieder haben sich aufgrund der gestiegenen Arbeitslast und der Unfähigkeit, solche Fälle mit der begrenzten Anzahl von Mitgliedern zu bewältigen, für ein ständiges AB ausgesprochen,, was die Dauer der Überprüfung von Fällen erklärt.

 Die USA haben sich zu Recht darüber beschwert, dass diese Situation den gesamten Zweck dieses Berufungssystems zunichte macht, der darin bestehen sollte, innerhalb von zwei oder drei Monaten nach Bekanntwerden der Fälle rasche Entscheidungen zu treffen. Auf diese Weise könnten die betroffenen Staaten die nachteiligen Auswirkungen der fehlerhaften Handlungen des anderen Vertragsstaates rechtzeitig abmildern. Wenn jedoch Entscheidungen erst Jahre nach den relevanten Tatsachen getroffen werden, besteht das Risiko, dass diese Tatsachen schlicht nicht mehr existieren. Der gesamte Zweck, gerichtlichen Schutz zur Bekämpfung rechtswidriger Handlungen zu suchen, geht verloren, was zu gewaltigen Schäden für die Partei führt, die Abhilfe sucht.

Eine Lösung, die wir gerne teilen und zur Diskussion stellen möchten, ist die Einführung von ad hoc AB-Mitgliedern. Die Praxis, ad hoc Richter einzusetzen, um den grossen Rückstand an Fällen abzuarbeiten, wurde während der Arbeit des Internationalen Strafgerichtshofs der Vereinten Nationen für das ehemalige Jugoslawien (IStGHJ) in Den Haag erfolgreich angewendet. Sie half, in den 2000er-Jahren in der Endphase seiner Arbeit die anhängigen Fälle zu bewältigen. Gebräuchlicher ist diese Praxis jedoch als Rechtsinstitut, das es einer Partei in einem Streitfall vor dem Internationalen Gerichtshof ermöglicht, einen Richter eigener Wahl oder Nationalität zu haben, wenn das Land nicht durch einen Richter eigener Nationalität vertreten ist. Wir schlagen hier ein Rechtsinstitut von ad hoc Mitgliedern in dem Sinne vor, wie es vom IStGHJ in seinen letzten Phasen zur Bewältigung seiner hohen Arbeitsbelastung genutzt wurde.

 Diese ad hoc Mitglieder stünden zur Verfügung, um Fälle zu bearbeiten, die über die Anzahl der bereits vom AB eingerichteten Spruchkörper – jeweils zwei Spruchkörper mit je drei Mitgliedern – hinausgehen. In dem System, das wir zur Diskussion stellen, hätte das AB sieben ständige Mitglieder und vierzehn Mitglieder mit dem Status ruhender ad hoc Mitglieder, sodass fünf neue potenzielle Berufungsspruchkörper einsatzbereit zur Verfügung stünden. Das AB würde somit aus einundzwanzig Mitgliedern bestehen. 

Die ruhenden ad hoc Mitglieder würden eingeladen und zu aktiven Ad-hoc-Mitgliedern werden, um eine rasche Beilegung neuer Fälle zu ermöglichen, (i) um grosse Fallrückstände zu vermeiden und die zügige und strikte Einhaltung der 90-Tage-Frist für die Erstellung von Berufungsberichten zu unterstützen. Sobald der Fall abgeschlossen ist, sollten sie wieder ihren Status als ruhende ad hoc Mitglieder einnehmen. Sie würden einen gestrafften Prozess unterstützen, der sich auf den konkreten Fall konzentriert und sich ausschliesslich auf Rechtsfragen beschränkt, frei von Gutachten oder Einschränkungen durch Präzedenzwirkung. Mit diesem System bestünde keine Notwendigkeit, Änderungen an der Vereinbarung über Regeln und Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten (DSU) vorzunehmen, die eindeutig eine Dreimonatsfrist für die Vorlage eines Berufungsberichts vorschreibt. 

Der ad hoc Mitglieder sollten auch genutzt werden, um Lücken (ii), die durch ausscheidende ständige Mitglieder im AB entstehen, rasch zu schliessen, ohne neue Auswahlverfahren durchzuführen. Wenn sie eingeladen werden, eine vakante Stelle zu besetzen und ständiges Mitglied zu werden, sollte die Zeit, die sie mit der Überprüfung von Fällen als aktive ad hoc Mitglieder verbracht haben, nicht für die Festlegung des Beginn- und Enddatums ihrer vierjährigen Amtszeit als ständige AB-Mitglieder angerechnet werden. 

Die hier geäusserten Ansichten sind ausschliesslich die der Ko-Autoren in ihrer persönlichen Eigenschaft und repräsentieren nicht die des Disability Council International, seiner Mitglieder, Partner oder Kunden.