2023年4月7日
关于上诉机构（AB）瘫痪引发的世界贸易组织（WTO）争端解决机制（DSS）危机，已有许多讨论。这对整个世贸组织贸易体系的存续构成了威胁，因为如果缺乏两级争端解决机制（专家组和上诉机构）赋予的“牙齿”，世贸组织协定体系将难以想象。 然而，要真正理解该机制当前存在危机的原因——并由此找到解决方案——人们需要追溯到世贸组织的成立，以及为何有必要取代1947年的《关税及贸易总协定》（GATT）。
《关税及贸易总协定》运作平稳，直到签署国 意识到 GATT 争端解决机制已成为阻碍其发展的最主要障碍。 在贸易与商业领域，因不同解读而引发争端的可能性无处不在。在国际关系与国际贸易中尤为如此。
- GATT 争端解决机制与世贸组织争端解决机制的区别
简而言之，GATT 与世贸组织体系在两个关键方面存在不同。首先，GATT 仅拥有一级争端解决专家组。其次，专家组报告需要获得所有 GATT 成员（包括败诉方）的肯定性协商一致。结果，大多数专家组报告都被败诉方否决。
为何单级争端解决体系如此糟糕？因为各国无法对专家组的裁决提出上诉。因此，败诉方没有机会向另一个裁判机构出示对其有利的证据。当然，一个正常运转的司法体系应当具备某种机制，允许败诉方对不利裁决提出异议。而在 GATT 框架下并没有这种救济途径。无论事实或法律上是否存在错误，专家组报告都是终局的。
GATT 如何弥补其争端解决机制的不足?
通过为败诉方提供利用全体 GATT 成员否决专家组报告的机会。在这种体系下，司法程序的必要独立性难以保持，因为各国不仅被赋予了追求公正的选择，还可以追求利己或投机的目标。美国曾将其不利裁决的执行推迟了十一年之久。
尽管这看似对发达经济体有利，但最终事实证明该体系惩罚了所有人。发展中国家或非市场经济成员国同样使用了这种阻碍权。这成为了机制发展的障碍。贸易协定缺乏有效的执行机制。
因此，在1986年至1994年的 GATT 乌拉圭第八轮谈判中，参与国决定改变这一安排，以使其能够更高效地运作。 他们同意使专家组的裁决对相关当事方产生自动约束力。为此，他们引入了与协商一致原则相反的规则。只要至少有一个国家批准专家组报告，关于专家组报告的裁决就具有自动约束力。这通常是胜诉国。该机制有效地使专家组报告在新成立的世贸组织中具有自动约束力。
这引发了各国的担忧：鉴于这种采纳专家组报告的简便方式，该体系面临被大量缺乏严谨法律审查所必需的严密性的轻率裁决所充斥的风险。能够辨别各国意愿的法律专家将没有机会对其进行分析。解决方案是建立一个两级争端解决体系。他们设立了上诉机构（AB），作为这一崭新世贸组织争端解决机制的重要组成部分。
- 世贸组织争端解决机制以及新危机为何爆发
在一段时间内，一切似乎运行顺畅，大家似乎都对上诉机构感到满意。 尽管如此，由于美国成为其贸易政策被挑战最频繁的单一国家，美国经常对该体系提出申诉。因为其他国家不愿意改变该体系，而旧 GATT 的否决权对其不再适用，美国别无选择，只能开始阻止对上诉机构的任命，因为 这些任命是可以被否决的。组成上诉专家组至少需要三名成员，而到了2019年12月10日，随着最后三名成员中的两人离任，上诉机构停止了运转。
2020年2月，美国政府提交了一份长达122页的详尽报告 (10) 解释了其对上诉机构工作表示关切的深层原因，以及为何决定阻挠新成员任命并由此使其陷入停摆。 这些原因包括，上诉机构除其他事项外：1）通过认定原本不存在的义务或权利来进行“填补空白”和主观揣测；2）赋予其裁决先例效力；3）超出报告的时限；4）提供咨询意见；5）指导世贸组织体系的其他机构应该做什么；6）延长上诉机构成员已届满的任期等。. 实质上，美国声称上诉机构的运作超出了其职权和管辖范围。
3. 破解持续僵局的解决方案是什么？
鉴于美国自身并未对其关切提出任何解决方案，评论员以及世贸组织本身已尝试为该危机制定解决方案。
其中一些方案涉及创建全新的结构，而不是重塑上诉机构本身。其中包括欧盟与23个世贸组织成员根据《世贸组织争端解决谅解》（DSU）第25条达成的《多边临时上诉仲裁安排》（MPIA），作为绕过上诉机构的替代解决方案。第二类国家正在通过协议，在上诉机构停止运转期间将专家组报告视为具有约束力，并放弃对专家组报告提出上诉的权利。其中包括 印度尼西亚与越南签署的谅解备忘录. 此外，第三类国家只是采用了所谓“向空虚上诉”（appeal in the void）的策略，因为在上诉机构不运转的情况下，专家组报告永远无法被采纳，这变相恢复了先前被取代的 GATT 体系。自2019年底以来，美国带头实施了多次“向空虚上诉”。
一些评论员也提出了非官方的替代方案。詹妮弗·希尔曼（Jennifer Hillman）的细致视角提出了三种途径：1）“好”方法，即针对贸易救济和非贸易救济建立新的独立体系；2）“坏”选择，即沿用根据《世贸组织 DSU》第25条建立的欧盟仲裁机制；以及3）“丑”方法，即按照美国的意愿提供特定措施来修复上诉机构。 另一方面，皮特·扬·克伊珀（Pieter Jan Kujper）提出了更为激进的解决方案，主张由支持维持上诉机构现状的志同道合国家签署一项新条约，并将美国排除在外。
与此同时，在世贸组织内部，非正式程序的斡旋机制得以建立，时任世贸组织争端解决机构主席的新西兰大使戴维·沃克（David Walker）起草了一份世贸组织总理事会决定草案。他提交了 《沃克斡旋草案》 于2020年10月提交给世贸组织总理事会，该草案为解决美国关切的问题提供了一系列解决方案的起点。该草案之所以重要，还在于它反映了在非正式程序中接受咨询的世贸组织成员更广泛的意见。
美国表示，如果世贸组织成员不首先就上诉机构为何认为自己可以偏离《世贸组织 DSU》的规定进行坦诚讨论，那么审查这些解决方案或通过新规则就没有意义。在 2021年4月28日举行的世贸组织争端解决机构会议上，美国表示其“对上诉机构仍存在系统性关切，且已在超过16年的时间里跨越数界政府对此进行了解释和提出。美国表示期待与各成员就这些关切展开进一步讨论。”
然而，美国继续对报告进行“向空虚上诉”，正如在 近期案件 针对中国和加拿大的诉案中那样，且一些其他国家也纷纷效仿。因此，由于美国自身似乎并未对危机感到困扰，并且可以发起所谓的“向空虚上诉”，评论员们在《沃克斡旋草案》所含建议的基础上，对这些解决方案进行了补充。
许多对《沃克促进草案》（Walker Facilitation Draft）发表评论的专家都赞同该草案或支持其解决方案的完善版本。然而，其他人则更进一步指出，这些修改需要兼具前瞻性和追溯性。例如，特伦斯·P·斯图尔特（Terence P. Stewart）建议，解决方案还应解决“如何通过纠正以往越权处理的案件来恢复WTO成员之间的平衡”。他指出，这对美国非常重要，且“在一些存在改变权利和义务决定惯例的协议中至关重要”。
- 新视角：上诉机构（AB）成员结构中的临时（Ad hoc）成员
我们是否需要具有追溯力的追溯性解决方案来推进上诉机构（AB）的进程？如果是，该如何实施？
一些评论员提出该建议的问题在于，我们所讨论的是美国长期以来一直存在的关切。 美国目前已不得不对156起案件做出应诉 针对其提出的诉讼。 其中许多案件 均以美国败诉告终， 且其他方获得了所请求的救济权益。
新的上诉机构（AB）在此特定事项上有两种推进方式：(i) 一种是出于法律利益做出修改（“révision dans l’intérêt du droit’”）。这意味着修改但并不改变各方因合法的上诉机构裁决而获得的权利或义务。虽然这一点很容易做到，但如果修改会导致 (ii) 利益的撤销，则会更有争议。权益和救济措施是在合法程序中赋予各方的，并且鉴于案件已由世贸组织（WTO）主管机构裁定和批准，胜诉的国家似乎是出于善意行事。尽管美国会指责其裁决错误，但这些权益普遍被认为是合法的。问题在于：在这些案件中，新的上诉机构现在是否应该撤销这些权益，并赋予美国获得另一方支付或提供某种赔偿的权利？这是一个值得探讨的问题，因为这不是对与错的问题，而是一个关于 既判力（res judicata）.
我们应当注意，对于前瞻性解决方案而言，这些问题不会出现。从这个意义上说，如果先前的决定是错误的，而美国有权采取反倾销措施，新的上诉机构应当明确指出。这将是对以往错误决定的改判，并适用于未来的案件。换言之，如果再次发生类似案件，美国现在将有权采取这些反倾销措施。
- b) 引入 临时 成员进入上诉机构（AB）的成员结构
评论员和上诉机构成员表示支持设立常设上诉机构，因为工作量不断增加，且现有限制的机构成员数量难以应对此类案件，, 这也解释了审查案件所需的时间。
美国有理由抱怨这种状况损害了设立上诉制度的根本目的；该制度本应在案件提交后两到三个月内做出迅速裁决。这样，相关国家才能及时减轻另一缔约国错误行为带来的不良影响。但是，当裁决在相关事实发生几年后才做出时，这些事实可能已不复存在。通过寻求裁决来规避非法行为的整个目的便落空了，并给寻求救济的一方造成巨大的损失。
我们愿意分享并提议讨论的一个解决方案是引入 临时 上诉机构成员。设立 临时 法官来处理大量积压案件的做法，曾在海牙的前南斯拉夫问题国际刑事法庭（ICTY）工作中成功运用。它有助于在21世纪初其工作收尾阶段处理未结案件。然而，作为一项法律制度，这种做法更为常见的是允许在国际法院（ICJ）诉讼中的争议一方在没有本国国籍法官的情况下选择一名自选法官或本国国籍法官。我们在此建议引入一种 临时 成员的法律制度，其含义与ICTY在其最后阶段用以应对繁重工作量的方式相同。
这些 临时 成员可用于处理超出上诉机构已建立的庭审小组（每次两个小组，每组三人）数量的提请案件。在我们提议讨论的体系中，上诉机构将拥有七名常设成员和十四名处于休眠状态的 临时 成员，从而使五个新的潜在上诉庭审小组准备就绪并可投入工作。因此，上诉机构将由二十一名成员组成。
处于休眠状态的 临时 成员将被邀请并成为活跃的临时成员，以促进新发案件的快速解决：(i) 避免大量案件积压，并有助于迅速且严格地执行起草上诉报告的90天时限。案件结束后，他们应恢复休眠 临时 成员身份。他们将支持一个精简的流程，专注于涉案案件本身，专门集中于法律问题，且不受咨询意见或先例价值约束。有了这一制度，就无需修改《争端解决谅解》（DSU），而该谅解已明确规定提交上诉专家组报告的三个月时限。
《 临时 成员还应用于快速填补 (ii) 离任常设成员在上诉机构中留下的空缺，而无需开展新的选拔。当他们受邀填补空缺职位并成为常设成员时，作为活跃 临时 成员审查案件所花费的时间不应计入界定其作为上诉机构常设成员四年任期的起止日期。
本文表达的观点仅代表共同作者的个人立场，不代表国际残疾人理事会（Disability Council International）及其成员、合作伙伴或客户的立场。
