跨境商业秘密保护的秘密：如何协作维权并保护您的跨境商业秘密

即便中美之间的地缘政治局势紧张或变得更加显见，中美企业的研发、制造、分销也往往重叠，或在合作与竞争中并存。应对商业秘密保护问题，特别是在中美跨境情境下，可能是国际贸易中取得巨大成功或遭遇近乎灾难性失败的关键。本文介绍了中美各自的商业秘密法律，以及涉及中美当事方的商业秘密纠纷可能在何时、何地以及如何得到应对和解决。

1. 中美法院对中美商业秘密纠纷的管辖权

1. 美国法院的裁判

在被告行为至少部分发生于美国且原告在美国遭受损害的情况下，美国法院已允许美国原告对中国当事方提起的商业诉讼在美国进行审理。

在 Austar International Limited v Austarpharma, LLC, 425 F.Supp.3d 336 (D.N.J. 2019) 案中，例如，原告（Austar International）指控被告窃取了原告关于“开发难溶性药物增溶技术”以及“渗透泵控释技术、纳米增溶技术和脂质体制剂技术”的商业秘密（同上 第 343 及 362 页）。法院解释称，其拥有管辖权是因为非居民被告的行为导致原告在新泽西州承受了“该侵权行为造成的绝大部分损害”，因为涉案的“技术产品”是“在新泽西州研发的”。被告的相关员工包括被告公司的首席执行官，被控“掏空”了在新泽西州注册且总部位于新泽西州的原告业务。此外，被告也是在新泽西州研发其产品并损害原告利益（同上 第 361 页注 2 及第 362 页）。法院还认定，在中国进行的相关诉讼与新泽西州的诉讼并不重复，因为中国的诉讼“无法保护 Austar International 就违反《捍卫商业秘密法》（DTSA）寻求救济的权利”。两起诉讼中寻求的救济手段并不相同：被告居住在新泽西州，新泽西州法院更适合处理新泽西州和美国法律（同上 第 363-65 页）（“确保美国的知识产权所有人拥有一个论坛，就居住在此处的另一名美国公民以及外国公司涉嫌滥用该知识产权的行为寻求救济，符合公共利益”，且“DTSA 的基本原理和宗旨当然是保护商业秘密免受外国侵害”）。

相比之下，在 Phillips Medical Systems (Cleveland) Inc., 2021 WL 3187709 (N.D.Ill. 2021) 案中，伊利诺伊州的一家联邦法院审理了相关主张：中国被告在美国为原告从事“X射线管产品设计”工作时，下载了商业秘密，并利用这些秘密在中国开发了一款竞争性X射线管产品（同上 第 *3-*4 页）。法院驳回了关于中国的证人无法“强制到庭”的主张，因为这些证人受雇于美国诉讼一方当事人的被告（同上 第 *6 页）。此外，根据《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（《海牙取证公约》），可以强制在中国的证人出庭作证（接受询问）。此外，电子开示使得跨境提供文件变得相对容易，且“没有迹象表明原告将寻求检视被告在中国……的场所”（同上 第 *8-*9 页）。

因此，即使文件和证人位于中国，现代及电子开示与相关开示程序（例如根据《海牙公约》进行的程序）也消除或充分减少了相关的地理困难，从而允许诉讼在美国法院继续进行。换言之，尽管美国和中国——以及两国当事人诉讼中的各自证人和文件——隔着大洲和大洋，美国法院仍将保留管辖权，并允许此类诉讼根据美国商业秘密法继续推进，因为此类法律很可能根本不会在中国适用，或者其适用方式不足以保护美国主体。

2. 中国法院的裁判

在中国，如果原告提供证据证明被告的行为发生在中国，中国法院已允许原告对在中国无住所的被告提起诉讼。

在 厦门某酒店集团公司诉美国籍员工案中，原告指控其美国籍员工在离职前将原告的商业秘密下载至个人存储盘中予以窃取。一审法院认为，被告“未使用位于中国境内的办公设备，侵权行为发生在美国”，因此被告不受中国法院管辖。然而二审法院认为，“原告与其员工签署了书面保密协议，禁止员工将公司信息下载至个人磁盘或其他存储设备”，且原告“在入职时已书面明确告知技术人员，公司邮箱服务器所在地及商业秘密存储地均在厦门”。因此，法院认定“被告虽不在中国境内，但其故意非法侵入中国境内的服务器，故被告应受中国法院管辖”。

相比之下，在 Jiaxing Zhonghua Chemical Co. Ltd. v. Rhodia Operations S.A.S中，原告指控被告非法获取并披露了涉及原告技术秘密的环评报告。法院认为，尽管原告主张该报告存储于嘉兴市并在嘉兴市被非法获取，但原告“未能提供充分证据证明侵权行为发生于嘉兴市，因此法院对本案无管辖权”。

In addition, when determining the jurisdiction of a Chinese courts, the principles of inconvenient lawsuit and of parallel lawsuit may also apply, and a Chinese court may reject plaintiff’s lawsuit and direct the plaintiff to sue in a more ‘convenient foreign court’ if the following conditions are met: (1) a defendant requests that case would be more convenient for jurisdiction of foreign court, or raises jurisdictional objection; (2) there is no agreement between parties to litigate in the Chinese court; (3) a case is not under the exclusive jurisdiction of a Chinese court; (4) a case does not involve the interests of the Chinese state, citizens, legal persons or other organizations; (5) the main facts do not occur within the territory of China, meaning that Chinese law is not applicable, or if a Chinese court has great difficulties in determining the facts and applying the law; (6) foreign courts have jurisdiction over a case where it is more convenient to litigate. Additionally, where both Chinese court and foreign court have jurisdiction, if one party brings a suit in a foreign court and the other party brings a suit in Chinese court, the Chinese court may accept it. If the foreign court applies or the party concerned requests a Chinese court to recognize and implement judgment, it shall not be permitted, unless otherwise provided in the international treaties concluded or acceded to by both parties. If a judgment of a foreign court has been recognized by a Chinese court, and a party brings a suit with the Chinese Court over the same dispute, the Chinese court shall not accept it. 

2. 在另一国法院使用来自一国管辖区内的开示证据

1. 在中国法院使用美国证据开示

Nokia Technologies Oy，2022 WL 788702, *1 (S.D.Ca. 2022) (Nokia)（引用 28 USC.A. § 1782(a)）指出：

根据 《美国法典》第28卷第1782条，“个人居住或被发现所在地的联邦地区法院，可命令其提供证言或陈述，或出示文件或其他物品，以用于外国或国际法庭的审理程序。”

事实上，“寻求开示的一方无须证明其所寻求的信息依据外国法院法律属于可开示范畴，也无须证明美国会在类似的国内程序中允许开示涉案信息”（同上）。虽然 Nokia 是一起专利纠纷，但根据《美国法典》第28卷第1782条（28 USC.A. § 1782），针对商业秘密纠纷同样可以获取证据开示。关于这一点，参见： Kulzer v Esschem, Inc., 300 Fed Appx. 88 (3^rd Cir. 2010)； In Re Illumina Cambridge Ltd., 2019 WL 5811467 (N.D.Ca. 2019)。

Nokia，此外还指出，联邦地区法院可以授权根据 第1782(a)条 进行证据开示，前提是：“(1) 被请求开示人提出申请的地区法院所在地区‘居住或被发现’；(2) 证据开示‘用于外国或国际法庭的程序’；以及 (3) 申请是由外国或国际法庭或‘任何利害关系人’提出”（Nokia，第 *1页）。即便满足法定要件，地区法院仍可基于以下因素行使裁量权拒绝所请求的证据开示：(1) ‘被请求开示人是否为外国程序的参与人’；(2) ‘外国法庭的性质、国外正在进行的程序的性质，以及外国政府或法院’对美国联邦法院协助的接受度；(3) ‘该 § 1782(a) 请求是否隐瞒了规避外国取证限制或其他政策的意图’；以及 (4) 该请求是否‘具有过度侵入性或负担过重’（同上). 

第1782条将在美国境外的诉讼程序中的“使用”广泛定义为“将在[外国]程序中带来某种优势或发挥某种作用的事物”。 In re Evenstar Master Fund SPC for and on behalf of Evenstar Master Sub-Fund I Segregated Portfolio, 2021 WL 3829991, *8 (S.D.N.Y. 2021)。“此类证据开示的拟议‘使用’无需迫在眉睫，而必须在提出” § 1782 申请时属于‘合理预期范围’，且‘有助于证明外国法庭审理的一项或多项基础主张。[…] 由于该法规并不‘容许对外国法律进行投机性探索’，因此‘用于’的要件也不要求所请求的材料在外国程序中具有相关性或可开示性（同上 [省略引文]）。“‘证据的最终可采性由外国法庭决定’，且该法规并未指示地区法院‘开展比较分析以确定本地是否存在类似程序’”（同上 [省略引文]）。因此，美国法院对所求证据开示的相关性持‘宽松’态度（同上). 

强制性标准非常明确。只要该当事人或非当事人位于美国，即使申请证据开示仅为了用于其他国家的诉讼（包括根据美国法规‘符合外国法庭资格’的中国法院），也可在该当事人或非当事人所在的联邦地区法院获得开示（同上 第*2页）。

裁量因素同样值得关注。例如，在Nokia案中，根据一名中国律师的宣誓声明，被请求开示的非当事人在中国并不受制于此类证据开示（同上 第*2页）。此外，没有任何证据表明中方会不允许将在美国获得的证据开示用于中国程序，或者在美国寻求开示的一方试图‘规避[中国]的取证限制或其他政策’（同上 第*2-*3页）。最后，虽然‘过度侵入或负担过重的请求可能会被拒绝或裁减’，但潜在或实际的裁减并不必然禁止任何证据开示；它可能仅要求减少或调整证据开示要求，正如在美国诉讼中经常发生的那样（同上，第*3页）。

一旦满足这些法定要件，地区法院即可自行裁量决定‘根据 § 1782 批准开示……“鉴于该法规的双重宗旨：在我们联邦法院为国际诉讼参与人提供高效的协助手段，并通过示例鼓励外国向我国法院提供类似的协助手段”’。该裁量权受以下因素考量：

(1) “被请求开示人是否为外国程序的参与人；”(2) “外国法庭的性质、国外正在进行的程序的性质，以及外国政府、国外法院或机构对美国联邦法院司法协助的接受度；”(3) “该 § 1782(a) 请求是否隐瞒了规避外国或美国的外国取证限制或其他政策的意图；’以及 (4) 该请求是否“具有过度侵入性或负担过重. (In re Evenstar Master Fund SPC for and on behalf of Evenstar Master Sub-Fund I Segregated Portfolio, 2021 WL 3829991, *6 (S.D.N.Y. 2021)）。

话虽如此，即使位于外国管辖区（具体包括在中国）的文件，根据 § 1782 (同上 第*12页）也属于可开示范畴。即便准备其证言需要与位于中国的证人协商，也可以获取公司代表的诉讼外询问笔录（同上 第*15页）。

最后，在2022年6月13日的 ZF Automotive U.S v. Luxshare, Ltd., 142 S.Ct. 2078 (2022) 案中，美国联邦最高法院就第1782条是否可用于获取国际仲裁的证据开示做出了裁决。法院审查了§ 1782中“外国或国际法庭”这一短语是指民间裁决机构还是仅指政府或政府间机构。在分析法条文本时，法院注意到“法庭”（tribunal）一词出现在“外国或国际法庭”这一短语中。法院指出，“在这些修饰语的修饰下，‘法庭’最好被理解为行使政府权力的裁决机构”（同上）。法院补充指出，这一解释还得到了其他理由的支持，包括：(1) 其背后的根本宗旨 § 1782条的宗旨在于国际礼让，因此请求美国法院协助民间机构无助于实现这一目的；(2) 将 § 1782条扩大到涵盖民间机构将与《联邦仲裁法》（FAA）产生冲突，因为后者仅允许仲裁庭请求证据开示，而不允许仲裁前证据开示；以及 (3) 涉案仲裁庭并非政府或政府间裁决机构，因为其权力完全源于私法协议。应用这一标准，法院认定该仲裁不属于 § 1782条含义中的“审判庭”，因为没有政府参与设立该仲裁庭或规定其程序。尽管美国最高法院的裁决似乎缩小了可以适用 § 1782条的仲裁范围，但关于仲裁庭是否以及何时可被视为‘行使政府权力’的问题仍未有定论，因为法院指出‘这[一分析]并未排除主权国家可能赋予临时仲裁庭官方权力的可能性’（同上）。 换言之，尽管该裁决改变了关于是否 § 1782条取证程序可用于仲裁的分析，但可能不会改变结果，因为外国政府往往是来自这些国家的公司的组成部分。因此，政府对外国参与者的支持或与其联系可能会“赋予临时仲裁庭官方权力”。重要的是，该裁决仅适用于仲裁；它不影响 § 1782条在法院提起的诉讼争议中的应用。

2. 在美国法院使用中国证据收集方式

在中国法律体系下，不存在类似于美国的证据披露（Discovery）程序。如果当事人拟在中国获取证据，可以通过以下途径进行：

1. 通过《海牙取证公约》收集证据

中美两国作为《海牙取证公约》的成员国，可以适用该公约规则在中国开展证据收集。根据该公约，中国法院通常仅允许获取“与诉讼争议直接且密切相关”的文件。如果申请可能违反中国法律或危害中国国家主权、安全或社会公共利益，法院将限制证据收集的范围或拒绝申请。

2. 通过中国调查机构或律师事务所收集证据

除使用《海牙取证公约》或外交途径外，外国机关或个人不得在中国境内以任何方式收集证据。然而在实践中，当事人有时会寻求中国调查机构或律师事务所的协助来收集证据，或安排证人在香港或其他国家或地区作证。由于中国法律不允许中国法院中的非中国籍当事人通过《海牙取证公约》或外交途径以外的任何方式在中国境内收集证据，因此在中国获取证据以促进基于该证据的判决在中国执行可能会很困难。

3. 通过法院证据保全或调查收集证据裁定收集证据

在中国法律体系下，当事人如需从对方当事人或第三方处获取证据，通常需要向法院申请证据保全，或在法院协助下进行调查收集证据。然而，适用该途径的前提是相应的诉讼案件已在中国法院提起。

中国进一步强化了数据保护及数据出境限制；对于跨境提供数据信息或个人信息，无论是否经被收集方同意，中国均要求取得中国主管机关的批准。

3. 结论

中美商业合作蕴含着巨大的经济潜力，这使得积极采取法律行动以及利用《商业秘密保护法》（DTSA）和 § 1782 证据收集投入与知识产权投资同等重要。因侵犯商业秘密而被起诉的当事人应迅速采取行动，获取适当的法律建议。就美国法院中的DTSA证据披露进行积极的法律咨询和策略制定，对于规避风险、取得成功和提高投资回报至关重要。