Protéger les secrets d'affaires dans les contrats de fabrication avec des fournisseurs chinois

Depuis de nombreuses années, il est d'usage dans le commerce pour les entreprises étrangères exerçant des activités en Chine de conclure divers types de contrats de fabrication avec des fournisseurs chinois afin de délocaliser la production et de bénéficier de coûts de main-d'œuvre inférieurs. En termes de coûts, la Chine est peut-être devenue moins attrayante dans plusieurs secteurs, mais les fournisseurs chinois offrent toujours un avantage concurrentiel par rapport aux pays limitrophes d'Asie du Sud et restent très demandés.

En général, au moyen de ses contrats de fabrication, la partie étrangère (l'acheteur), soit directement, soit par l'intermédiaire de sa filiale en Chine, engage un fabricant local (le fournisseur) pour produire et fournir, à titre exclusif, certains produits. Ces produits doivent être fabriqués et personnalisés conformément à des instructions, directives et spécifications particulières et de valeur commerciale.

Pour ce faire, l'acheteur doit en principe accorder au fournisseur une licence d'utilisation de certains droits de propriété intellectuelle, qu'ils soient enregistrés ou enregistrables (tels que les marques, brevets et droits d'auteur) ou non enregistrés ou non enregistrables, par choix ou disposition de la loi (tels que le savoir-faire ou les secrets d'affaires).

Dans la plupart des cas, les détenteurs d'informations, de techniques et de savoir-faire précieux et inventifs choisissent délibérément de ne pas enregistrer (et donc de ne pas divulguer) leur propriété intellectuelle sous forme de brevets. Afin de préserver leur secret et leur confidentialité, certains adoptent toutefois une pléthore de mesures allant de la conclusion d'accords de confidentialité avec l'ensemble des employés et des tiers, ad hoc aux clauses de gouvernance et procédures internes, aux formations, aux restrictions d'accès et de stockage, aux scellés de confidentialité, à l'isolement ou au chiffrement. Ce faisant, les entreprises renoncent volontairement à la possibilité d'obtenir un brevet et donc une protection pleinement exécutoire, bien que limitée dans le temps, ainsi qu'un droit exclusif d'utilisation et d'exploitation (en Chine, 20 ans pour les brevets d'invention, 10 ans pour les brevets de dessin et de modèle d'utilité). Cette voie implique d'opter pour la protection des informations précieuses en tant que secret d'affaires non enregistré qui, tant qu'il n'y a pas de violation ni de fuite d'informations, dure perpétuellement.

Selon les dispositions combinées de la révision de 2019 de la loi anti-concurrence déloyale de la République populaire de Chine et des « Dispositions de la Cour suprême sur plusieurs questions relatives à l'application de la loi dans le jugement des affaires civiles de violation des secrets d'affaires ». Aux termes de l'article 1A des « Dispositions de la Cour suprême », les secrets d'affaires désignent :

les informations relatives à la structure technique, aux matières premières, aux composants, aux formules, aux matériaux, aux échantillons, aux styles, au matériel de reproduction de nouvelles variétés végétales, aux procédés, aux méthodes ou étapes, aux algorithmes, aux données, aux programmes informatiques et aux documents pertinents, etc.

Elles couvrent également « la créativité, la gestion, la vente, la finance, la planification, l'échantillonnage, les documents d'appel d'offres et de soumission, les informations et données clients, etc., liées aux activités commerciales » et « les "informations clients" prévues au paragraphe précédent comprennent des informations telles que le nom du client, son adresse, ses coordonnées, ses habitudes commerciales, ses intentions et son contenu. » Pour être considérées comme un secret d'affaires, ces informations doivent être inconnues du public, avoir une valeur commerciale et leur détenteur doit avoir adopté des mesures pour en assurer la confidentialité.

L'article 10 des Dispositions de la Cour populaire suprême stipule en outre que les secrets d'affaires sont protégés par la loi ou par le contrat, de sorte que :

lorsqu'aucune obligation de confidentialité n'est stipulée par les parties concernées dans un contrat, mais que, conformément au principe de bonne foi et compte tenu de la nature, du but, du processus de conclusion du contrat et des habitudes commerciales, etc., un auteur présumé de la violation sait ou devrait savoir que les informations qu'il a acquises appartiennent aux secrets d'affaires du titulaire du droit concerné, le tribunal populaire compétent établit que l'auteur présumé de la violation doit assumer l'obligation de confidentialité au titre des secrets d'affaires qu'il a acquis.

En Chine, les opérateurs économiques qui allèguent une violation de leurs droits et intérêts légitimes ont le droit de porter plainte devant les autorités de surveillance compétentes (notamment l'Administration d'État pour la régulation du marché) afin de déclencher une enquête administrative visant à faire cesser les activités illicites, à collecter et saisir des preuves et à faire amender la partie contrevenante. Il s'agit d'une particularité du système juridique chinois en ce qui concerne la protection des détenteurs de secrets d'affaires (y compris les personnes physiques, les personnes morales et les organisations sans personnalité morale) contre la concurrence déloyale, y compris la divulgation non autorisée de secrets d'affaires et les responsabilités civiles et pénales habituelles. L'exécution administrative est généralement très rapide et efficace pour mettre fin aux comportements illégaux et s'avère très utile pour recueillir des preuves en vue d'une future action civile ou pénale.

Il est donc crucial pour les acheteurs de stipuler des contrats de fabrication écrits complets et de veiller à ce que des obligations de confidentialité juridiquement contraignantes et exécutoires soient établies, soit sous la forme d'une clause au sein du contrat, soit par un contrat distinct, afin d'assurer une protection complète (au titre de la loi comme du contrat) des secrets d'affaires. Cela est d'autant plus important que les parties étrangères se contentent souvent d'échanger des propositions et d'accepter des conditions générales par courriel, WeChat ou de simples bons de commande et factures. Les obligations de confidentialité types comprennent des engagements régissant la limitation de l'utilisation des secrets d'affaires aux seules fins convenues, la non-divulgation à des parties non autorisées, le non-contournement et la non-incitation de tiers à violer les exigences de confidentialité du créancier d'obligation. Il est arrivé que des fournisseurs chinois fassent appel à des tiers, tels que d'autres sociétés affiliées ou des proches n'ayant aucun lien apparent avec le débiteur d'obligation, pour contourner leurs obligations de confidentialité et accéder aux secrets d'affaires sans enfreindre apparemment leurs obligations envers l'acheteur.

À cet égard, la loi anti-concurrence déloyale et les « Dispositions de la Cour suprême » ont renforcé la protection accordée aux détenteurs de secrets d'affaires en introduisant le concept d'usurpation par intrusion électronique. La loi anti-concurrence déloyale a également, dans le but d'interdire la pratique de contournement des protections, élargi l'éventail des actes de violation interdits afin de couvrir les actes visant à

obtenir, divulguer, utiliser ou autoriser toute autre partie à utiliser les secrets d'affaires d'un créancier d'obligation en incitant, tentant ou aidant toute autre partie à violer les obligations de confidentialité ou les exigences du créancier d'obligation relatives au maintien de la confidentialité de ces secrets d'affaires.

En outre, en vertu de la loi anti-concurrence déloyale, la charge de la preuve incombant aux détenteurs de secrets d'affaires a été assouplie, en prévoyant un renversement de la charge de la preuve du détenteur du secret d'affaires vers l'auteur présumé de la violation. C'est-à-dire que dès lors que le détenteur du secret d'affaires fournit prima facie des preuves prima facie indiquant raisonnablement qu'il y a eu violation et fournit, selon l'article 32 de la loi, l'un des éléments de preuve suivants :

des preuves montrent que l'auteur présumé de la violation a accès à ces secrets d'affaires ou a la possibilité de les obtenir, et que les informations utilisées par l'auteur présumé de la violation sont substantiellement identiques à ces secrets d'affaires ;

des preuves montrent que ces secrets d'affaires ont été ou sont susceptibles d'être publiés ou utilisés par l'auteur présumé de la violation ;

tout autre élément de preuve montre que ces secrets d'affaires ont été violés par l'auteur présumé de la violation.

En pratique, dans ces circonstances, il incombera à l'auteur de la violation de prouver que les secrets d'affaires revendiqués ne relèvent pas du champ d'application prévu par la loi anti-concurrence déloyale et les « Dispositions de la Cour suprême » et qu'il n'y a donc pas de violation des secrets d'affaires.

Enfin, supposons que l'acheteur transfère des moules de production au fournisseur. Il est essentiel que le contrat de fabrication régisse et définisse leur propriété afin d'exclure tout droit de rétention ou autre sûreté ou charge du fournisseur sur ceux-ci. À défaut, l'acheteur pourrait être empêché de les récupérer en cas de litige ou de résiliation du contrat, pour quelque motif que ce soit. En outre, les acheteurs doivent veiller à ce que les contrats incluent des dispositions relatives au titre de propriété des produits finis après leur développement par le fournisseur et établissent clairement des limitations au droit de ce dernier de les vendre.

Un autre terme crucial à négocier et à choisir soigneusement lors de la rédaction de contrats de fabrication et de la protection des secrets d'affaires en Chine est la loi applicable et la juridiction compétente. L'opinion est répandue parmi les acheteurs étrangers s'approvisionnant auprès de fournisseurs chinois qu'opter pour la loi de leur pays et désigner un tribunal local ou un arbitrage où ils sont enregistrés, ou dans une juridiction neutre, constitue de loin le choix le plus sûr. Cependant, au contraire, en ce qui concerne l'exécution, une juridiction et une loi applicables étrangères ne constituent pas toujours le moyen le plus efficace d'exécuter un contrat contre un fournisseur dont les actifs se trouvent en Chine et qui pourrait ne pas se soumettre spontanément à une décision de justice ou d'arbitrage étrangère. D'un autre côté, l'intérêt d'une juridiction étrangère pourrait être de protéger les actifs du fournisseur dans ce pays.

En effet, bien que la Chine ait conclu des traités bilatéraux d'entraide judiciaire réciproque avec plusieurs juridictions et signé la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, le taux de réussite de la reconnaissance et de l'exécution des jugements et sentences étrangers en Chine reste relativement faible. Cela s'explique par le fait que les tribunaux populaires chinois rejettent souvent les jugements ou sentences étrangers en faisant valoir qu'ils manquent de fondement en raison d'une violation de l'ordre public chinois. Cela se produit très souvent dans le cas de jugements par défaut, c'est-à-dire lorsque la partie chinoise ne se présente pas devant un tribunal ou un arbitrage étranger. Les lois chinoises et étrangères pouvant différer, les tribunaux chinois soulèvent fréquemment des questions de violation de l'ordre public ou expriment des réserves quant au mode de notification, à la source, à l'efficacité et à l'authenticité des jugements (ou sentences) des tribunaux étrangers. Ainsi, si le fournisseur est une entreprise basée en Chine et ne possédant aucun actif à l'étranger, le choix de la loi chinoise et d'un tribunal ou arbitrage chinois comme forum de règlement des différends s'avère bien plus efficace en termes d'exécution et de mesures d'inscription sur liste noire à l'encontre du fournisseur.

Le choix entre le contentieux judiciaire et l'arbitrage comporte de nombreux avantages et inconvénients, et la décision doit tenir compte de la nationalité des parties prenantes, du type de litige, du montant en jeu, etc. S'agissant des litiges liés aux ventes internationales, les commissions d'arbitrage telles que la Commission d'arbitrage économique et commercial international de Chine (CIETAC) ou le Centre d'arbitrage international de Shanghai (SHIAC) représentent des options valables pour résoudre les différends dans un environnement neutre et impartial et pour garantir une exécution aisée. En effet, ces commissions d'arbitrage permettent aux parties de personnaliser la clause d'arbitrage dans les contrats de fabrication, en choisissant la composition de la commission, la nationalité des arbitres, les langues utilisées et plus encore. De plus, les sentences des commissions d'arbitrage sont définitives et contraignantes, les verdicts sont généralement rendus dans l'année suivant la demande et sont immédiatement exécutoires.

Il convient de noter que ces termes et conditions doivent être soigneusement négociés et énoncés également dans l'hypothèse où l'acheteur souhaite constituer une coentreprise (JV) en Chine et s'engage à lui transférer des secrets d'affaires. Afin d'éviter l'utilisation ou la divulgation non autorisée de secrets d'affaires par le partenaire chinois et pour des activités allant au-delà de l'objet de la coentreprise, les lois en vigueur en 2020 permettent aux deux parties de convenir des conditions d'utilisation de tous les secrets d'affaires impliqués. Un contrat de coentreprise doit être déposé auprès des autorités d'approbation locales pour être valide et complété par des contrats de transfert de technologie distincts. Les lois sur les coentreprises prévoyaient une durée maximale de dix ans pour un contrat de transfert de technologie, après quoi la coentreprise acquérait le droit de l'utiliser à perpétuité sans autre restriction. Cependant, la loi chinoise sur les investissements étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier 2020, a abrogé cette disposition des lois sur les coentreprises et les parties sont désormais libres de négocier les conditions d'utilisation et de restitution des secrets d'affaires dans le cadre de pactes d'actionnaires privés (non divulgués).

Dans l'ensemble, le cadre juridique actuel de la Chine offre un niveau élevé de protection et de recours aux acheteurs faisant appel à des fournisseurs pour fabriquer des produits personnalisés. Toutefois, pour garantir sa protection telle que prescrite par la Loi contre la concurrence déloyale et les « Dispositions de la Cour suprême » en cas de litige, l'acheteur doit faire preuve de la diligence requise lors de la sélection d'un fournisseur de confiance. Cela facilitera également la collecte de preuves afin de mettre en œuvre les responsabilités civile, administrative et pénale. Il convient de s'assurer de conclure des contrats de fabrication exhaustifs et juridiquement contraignants, en veillant à couvrir les clauses régissant la licence, la limitation d'utilisation et la non-divulgation des secrets d'affaires, tout en choisissant soigneusement le droit applicable au contrat et le for juridique.

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