2023年4月7日
多年来，在华开展业务的外国公司与中国供应商签署各类制造协议以将生产外包并受益于较低的劳动力成本，这已成为一种普遍的商业惯例。从成本角度来看，中国在某些行业可能正逐渐失去部分吸引力，但与邻近的南亚国家相比，中国供应商仍具有竞争优势，并且市场需求依然旺盛。
通常，外方（买方）直接或通过其在中国设立的子公司，通过制造协议委托本地制造商（供应商）独家生产和供应特定产品。这些产品须按照具体且具有商业价值的指令、指南和规范进行制造和定制。
为此，原则上买方应向供应商授予使用某些知识产权的许可，包括已注册或可注册的知识产权（如商标、专利和著作权），以及因选择或法律规定而未注册或不可注册的知识产权（如专有技术或商业秘密）。
在大多数情况下，拥有极具价值和创新性的信息、技术及专有技术的所有者会主动选择不将其知识产权申请为专利（从而避免公开）。然而，为了保持其秘密性和保密性，一些企业采取了大量措施，其中包括与所有员工和第三方签订保密协议， 临时 治理条款与内部程序、培训、访问和存储限制、保密封条、隔离或加密。通过这种方式，公司自愿放弃获得专利的可能性，从而放弃了受法律充分保护（尽管有时间限制）的独占使用权和利用权（在中国，发明专利为20年，外观设计和实用新型专利为10年）。这种路径意味着选择将有价值的信息作为未经注册的商业秘密进行保护，只要不发生信息泄露或违约，该保护就可以永久存续。
根据2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》与相关的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的结合规定。根据《最高人民法院规定》第一条第一款，商业秘密是指：
与技术相关的结构、原材料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或步骤、算法、数据、计算机程序及其相关文档等信息。
其还涵盖“与经营活动相关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息和数据等”。且“前款所称‘客户信息’包括客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、意向和内容等信息。”此类信息若要被认定为商业秘密，必须不为公众所知悉并具有商业价值，且其权利人必须采取了保密措施。
《最高人民法院规定》第十条进一步规定，商业秘密受法律或合同保护，因此：
合同当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则，结合合同性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其所获取的信息属于相关权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其所获取的商业秘密负有保密义务。
在中国，主张其合法权益受到侵害的经营者有权向相关监管机构（包括国家市场监督管理总局）提出举报，启动行政调查，以停止侵权行为、收集并扣押证据，并对侵权方予以罚款。这是中国法律体系在保护商业秘密权利人（包括自然人、法人和非法人组织）免受不正当竞争（包括未经授权披露商业秘密以及常规的民事和刑事责任）方面的独特之处。行政执法通常非常迅速且能有效制止违法行为，对于为日后的民事或刑事执法收集证据极为有用。
因此，买方订立全面详尽的书面制造协议，并确保确立具有法律约束力和可执行性的保密义务至关重要，无论是在协议中设立条款还是另行签订独立合同，以确保对商业秘密提供全面保护（兼具法律保护和合同保护）。这一点尤为重要，因为外方往往仅通过电子邮件、微信以及简单的采购订单和发票交换方案并接受条款。典型的保密义务包括：严格限制商业秘密仅用于约定目的的约定、禁止向未经授权的第三方披露、禁止规避以及禁止唆使第三方违反权利人的保密要求。曾出现过中国供应商通过与债务人无表面联系的第三方（例如其他关联公司或亲属）规避保密义务并获取商业秘密的情况，且表面上并未违反其对买方的义务。
在这方面，《反不正当竞争法》和《最高人民法院规定》通过引入电子入侵盗用概念，加强了对商业秘密权利人的保护。《反不正当竞争法》还旨在禁止规避保护措施的做法，扩大了禁止侵权行为的范围，将以下行为纳入其中：
教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
此外，根据《反不正当竞争法》，商业秘密权利人的举证责任得到了适当减轻，规定了举证责任从商业秘密权利人向被诉侵权人的转移。也就是说，只要商业秘密权利人提供 表见（prima facie） 能合理表明其商业秘密受到侵犯的初步证据，且该法第三十二条规定，提供下列证据之一的：
有证据表明被诉侵权人有渠道或者机会获取该商业秘密，且被诉侵权人使用的信息与该商业秘密实质相同；
有证据表明商业秘密已被或者可能被被诉侵权人披露、使用；
有其他证据表明商业秘密被被诉侵权人侵犯。
在实践中，在此类情况下，侵权人有责任证明主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》及《最高人民法院规定》所规定的范围，从而证明不存在侵犯任何商业秘密的行为。
最后但同样重要的是，假设买方将生产模具移交给供应商。制造协议必须对模具的所有权进行规范和界定，以排除供应商对模具享有任何留置权或其他担保物权或权利负担。如果不这样做，可能会导致买方在发生争议或协议因任何原因终止时无法收回模具。此外，买方应确保合同中包含关于供应商开发出最终产品后的所有权和归属条款，并明确对供应商销售这些产品的权利加以限制。
在中国处理制造协议和商业秘密保护时，另一个需要仔细谈判和选择的关键条款是适用法律和管辖权。在向中国供应商采购的外国买方中，普遍认为选择其本国法律作为管辖法律，并指定其注册地的本地法院或仲裁机构，或者指定中立管辖地，是迄今为止最安全的选择。然而恰恰相反，就执行而言，对于资产在中国且可能不会主动服从外国法院或仲裁裁决的供应商，外国管辖权和适用法律并不总是对该供应商执行合同的最有效手段。另一方面，外国管辖权的优势可能在于保护供应商在该国的资产。
事实上，尽管中国已与多个司法管辖区签署了双边司法协助条约，并签署了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》），但在中国承认和执行外国法院判决及仲裁裁决的成功率仍然相对较低。这是因为中国人民法院常常以违反中国社会公共利益为由认定缺乏依据，从而拒绝认可外国判决或裁决。这在缺席判决的情况下非常常见，换言之，即当中国当事人未出席外国法院诉讼或仲裁时。由于中国法律与外国法律可能存在差异，中国法院经常提出违反公共政策问题，或对外国法院判决（或裁决）的送达方式、来源、效力和真实性提出质疑。因此，如果供应商是一家在海外无资产的中国本土公司，选择中国法律以及中国法院或仲裁作为争议解决论坛，在针对供应商的执行和拉黑惩戒措施方面显然要有效得多。
在诉讼与仲裁之间进行选择各有利弊，决策时应考量当事人的国籍、争议类型、争议金额等因素。就与国际销售相关的争议而言，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）或上海国际仲裁中心（SHIAC）等仲裁委员会是在中立且无偏见的环境中解决争议并确保顺利执行的有效选择。事实上，这些仲裁委员会允许当事人订制制造协议中的仲裁条款，包括选择委员会的组成、仲裁员的国籍、使用的语言等。此外，仲裁委员会的裁决是终局且具有约束力的，裁决通常在申请后一年内作出，并可立即执行。
值得注意的是，在买方意图在中国设立合资企业（JV）并承诺向其转让商业秘密的情况下，也应当审慎谈判并明确约定这些条款与条件。为避免中国合作伙伴未经授权使用或披露商业秘密，或将其用于超出合资企业经营范围的业务，2020年实施的法律允许双方就涉及的任何商业秘密的使用条款达成一致。合资协议须向当地审批机关备案方可生效，并附有单独的技术转让协议。原合资企业法规定技术转让协议的最长期限为十年，期满后合资企业将获得永久使用权且不受进一步限制。然而，自2020年1月1日起生效的中国《外商投资法》废除了合资企业法的这一规定，如今双方可以在非公开的股东协议中自由协商商业秘密的使用和归还条款。
总而言之，中国现行法律框架为聘用供应商生产定制产品的买方提供了高度的保护和救济措施。然而，为了让买方在发生争议时能确保获得《反不正当竞争法》和《最高人民法院规定》所规定的保护，他们应当在选择值得信赖的供应商时进行尽职调查。这也将有助于为追究民事、行政和刑事责任收集证据。买方应确保签订全面且具有法律约束力的制造协议，确保涵盖规范商业秘密许可、使用限制和保密的条款与条件，同时审慎选择合同的管辖法律和管辖权。
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