Schutz von Geschäftsgeheimnissen in Fertigungsverträgen mit chinesischen Lieferanten

Seit vielen Jahren ist es für ausländische Unternehmen, die in China Geschäfte tätigen, eine gängige Geschäftspraxis, verschiedene Arten von Fertigungsverträgen mit chinesischen Lieferanten abzuschliessen, um die Produktion zu verlagern und von den niedrigeren Arbeitskosten zu profitieren. In Bezug auf die Kosten mag China in einigen Branchen weniger attraktiv werden, aber chinesische Lieferanten können nach wie vor einen Wettbewerbsvorteil gegenüber angrenzenden südasiatischen Ländern bieten und sind weiterhin sehr gefragt.

Im Allgemeinen beauftragt die ausländische Partei (der Käufer), entweder direkt oder über ihre Tochtergesellschaft in China, im Rahmen ihrer Fertigungsverträge einen lokalen Hersteller (den Lieferanten) mit der exklusiven Herstellung und Lieferung bestimmter Produkte. Diese Produkte sind in Übereinstimmung mit spezifischen und kommerziell wertvollen Anweisungen, Richtlinien und Spezifikationen herzustellen und anzupassen.

Zu diesem Zweck gewährt der Käufer dem Lieferanten grundsätzlich eine Lizenz zur Nutzung bestimmter Rechte an geistigem Eigentum, sei es eingetragen oder eintragungsfähig (wie Marken, Patente und Urheberrechte) oder nicht eingetragen bzw. nicht eintragungsfähig, je nach Rechtswahl oder gesetzlicher Bestimmung (wie Know-how oder Geschäftsgeheimnisse).

In den meisten Fällen entscheiden sich die Inhaber wertvoller und erfinderischer Informationen, Techniken und Know-hows bewusst dagegen, ihr geistiges Eigentum als Patente anzumelden (und damit offenzulegen). Um sie geheim und vertraulich zu halten, ergreifen einige jedoch eine Vielzahl von Massnahmen, die von der Vereinbarung von Vertraulichkeitsvereinbarungen mit allen Mitarbeitenden und Dritten, ad hoc über Governance-Bestimmungen und interne Verfahren, Schulungen, Zugangs- und Speicherbeschränkungen bis hin zu Geheimhaltungs-Siegeln, Isolierung oder Verschlüsselung reichen. Damit verzichten Unternehmen freiwillig auf die Möglichkeit, ein Patent und damit einen voll durchsetzbaren, wenn auch zeitlich begrenzten Schutz sowie ein exklusives Nutzungs- und Verwertungsrecht zu erlangen (in China 20 Jahre für Erfindungspatente, 10 Jahre für Design- und Gebrauchsmusterpatente). Dieser Weg bedeutet, dass wertvolle Informationen als nicht eingetragenes Geschäftsgeheimnis geschützt werden, das, solange keine Rechtsverletzung oder kein Informationsleck vorliegt, auf ewig bestehen bleibt.

Gemäss den zusammenfassenden Bestimmungen der Überarbeitung des Gesetzes der Volksrepublik China gegen unlauteren Wettbewerb von 2019 und den damit verbundenen «Bestimmungen des Obersten Volksgerichts zu einigen Fragen der Gesetzesanwendung bei der Verhandlung von Zivilprozessen wegen Verletzung von Geschäftsgeheimnissen». Gemäss Artikel 1A der «Bestimmungen des Obersten Volksgerichts» beziehen sich Geschäftsgeheimnisse auf:

Informationen über technikbezogene Strukturen, Rohstoffe, Komponenten, Formeln, Materialien, Muster, Stile, Zuchtmaterial für neue Pflanzenarten, Prozesse, Methoden oder Schritte, Algorithmen, Daten, Computerprogramme und relevante Dokumente usw.

Sie umfassen auch «Materialien im Zusammenhang mit Geschäftstätigkeiten bezüglich Kreativität, Management, Verkauf, Finanzen, Planung, Bemusterung, Ausschreibung und Angeboten, Kundeninformationen und -daten usw.» sowie «Kundeninformationen im Sinne des vorstehenden Absatzes umfassen Informationen wie Kundenname, Adresse, Kontakt, Handelsgewohnheiten, -absichten und -inhalte.» Um als Geschäftsgeheimnis zu gelten, müssen diese Informationen der Öffentlichkeit unbekannt sein, einen kommerziellen Wert haben und ihr Inhaber muss Massnahmen ergriffen haben, um ihre Vertraulichkeit zu gewährleisten.

Artikel 10 der Bestimmungen des Obersten Volksgerichts legt ferner fest, dass Geschäftsgeheimnisse durch Gesetz oder Vertrag geschützt sind, sodass:

wenn zwischen den betroffenen Parteien in einem Vertrag keine Vertraulichkeitsverpflichtung vereinbart wurde, aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie unter Berücksichtigung der Natur des Vertrags, des Zwecks, des Zustandekommens und der Handelsgewohnheiten usw. ein mutmasslicher Verletzer weiss oder wissen müsste, dass die von ihm erlangten Informationen zu den Geschäftsgeheimnissen des betreffenden Rechteinhabers gehören, das zuständige Volksgericht feststellen muss, dass der mutmassliche Verletzer die Vertraulichkeitsverpflichtung hinsichtlich der von ihm erlangten Geschäftsgeheimnisse übernehmen muss.

In China haben Marktteilnehmer, die eine Verletzung ihrer Rechte und berechtigten Interessen geltend machen, das Recht, bei den zuständigen Aufsichtsbehörden (einschliesslich der Staatsverwaltung für Marktregulierung) Beschwerde einzulegen, um eine administrative Untersuchung einzuleiten, um verletzende Aktivitäten zu stoppen, Beweise zu sammeln und zu beschlagnahmen sowie die verletzende Partei mit einer Busse zu belegen. Dies ist eine Besonderheit des chinesischen Rechtssystems hinsichtlich des Schutzes von Inhabern von Geschäftsgeheimnissen (einschliesslich natürlicher Personen, juristischer Personen und Organisationen ohne Rechtspersönlichkeit) vor unlauterem Wettbewerb, einschliesslich der unbefugten Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen sowie üblicher zivil- und strafrechtlicher Haftung. Die administrative Durchsetzung erfolgt in der Regel sehr schnell und effektiv zur Unterbindung rechtswidrigen Verhaltens und ist sehr nützlich für die Beweiserhebung im Hinblick auf künftige zivil- oder strafrechtliche Durchsetzungen.

Daher ist es für Käufer von entscheidender Bedeutung, umfassende schriftliche Fertigungsverträge zu vereinbaren und sicherzustellen, dass rechtlich bindende und durchsetzbare Vertraulichkeitsverpflichtungen festgelegt werden, entweder als Klausel im Vertrag selbst oder in einem separaten Vertrag, um den vollständigen Schutz (sowohl gesetzlich als auch vertraglich) der Geschäftsgeheimnisse zu gewährleisten. Dies ist besonders wichtig, da ausländische Parteien oft einfach Angebote austauschen und Bedingungen per E-Mail, WeChat sowie einfachen Bestellungen und Rechnungen akzeptieren. Typische Vertraulichkeitsverpflichtungen umfassen Bestimmungen zur Beschränkung der Nutzung von Geschäftsgeheimnissen streng auf die vereinbarten Zwecke, das Verbot der Offenlegung gegenüber unbefugten Parteien, das Verbot der Umgehung und das Verbot der Anstiftung Dritter zur Verletzung der Vertraulichkeitsanforderungen des Berechtigten. Es ist vorgekommen, dass chinesische Lieferanten Dritte einschalten, beispielsweise andere verbundene Unternehmen oder Verwandte ohne offensichtliche Verbindung zum Verpflichteten, um ihre Vertraulichkeitsverpflichtungen zu umgehen und auf die Geschäftsgeheimnisse zuzugreifen, ohne ihre Verpflichtungen gegenüber dem Käufer augenscheinlich zu verletzen.

In dieser Hinsicht haben das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und die «Bestimmungen des Obersten Volksgerichts» den Schutz für Inhaber von Geschäftsgeheimnissen verstärkt, indem das Konzept der Entwendung durch elektronisches Eindringen eingeführt wurde. Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb hat ausserdem mit dem Ziel, die Praxis der Umgehung von Schutzmassnahmen zu verbieten, den Umfang verbotener Verletzungshandlungen erweitert, um die folgenden Handlungen abzudecken:

das Erlangen, Offenlegen, Nutzen oder Gestatten der Nutzung von Geschäftsgeheimnissen eines Berechtigten durch eine andere Partei durch Anstiften, Verleiten oder Helfen einer anderen Partei, die Vertraulichkeitsverpflichtungen oder die Anforderungen des Berechtigten zur Geheimhaltung solcher Geschäftsgeheimnisse zu verletzen.

Darüber hinaus wurde unter dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb die Beweislast für Inhaber von Geschäftsgeheimnissen erleichtert, indem eine Beweislastumkehr vom Inhaber des Geschäftsgeheimnisses auf den mutmasslichen Verletzer festgelegt wurde. Das heisst, solange der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses prima facie vorläufige Beweise vorlegt, die angemessen darauf hinweisen können, dass eine Verletzung vorliegt, und Artikel 32 des Gesetzes bestimmt, dass eines der folgenden Beweismittel vorgelegt werden muss:

es liegen Beweise vor, die zeigen, dass der mutmassliche Verletzer Zugang zu diesen Geschäftsgeheimnissen oder Möglichkeiten hat, diese zu erlangen, und die vom mutmasslichen Verletzer verwendeten Informationen im Wesentlichen mit diesen Geschäftsgeheimnissen identisch sind;

es liegen Beweise vor, die zeigen, dass diese Geschäftsgeheimnisse vom mutmasslichen Verletzer veröffentlicht oder genutzt wurden oder die Möglichkeit dazu besteht;

es liegen sonstige Beweise vor, die zeigen, dass diese Geschäftsgeheimnisse durch den mutmasslichen Verletzer verletzt wurden.

In der Praxis obliegt es unter diesen Umständen der Pflicht des Verletzers zu beweisen, dass die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse nicht unter den im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und den «Bestimmungen des Obersten Volksgerichts» vorgesehenen Umfang fallen und somit keine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen vorliegt.

Zu guter Letzt: Stellen Sie sich vor, der Käufer überträgt Produktionsformen an den Lieferanten. Es ist unerlässlich, dass der Fertigungsvertrag deren Eigentum regelt und definiert, um jegliches Zurückbehaltungsrecht oder sonstige Sicherungsrechte oder Belastungen des Lieferanten daran auszuschliessen. Versäumt man dies, kann dies verhindern, dass der Käufer diese im Falle von Streitigkeiten oder bei Vertragsbeendigung, aus welchem Grund auch immer, zurückerhält. Darüber hinaus sollten Käufer sicherstellen, dass die Verträge Bestimmungen über das Eigentum an den Endprodukten nach deren Entwicklung durch den Lieferanten enthalten und die Rechte des Letzteren zu deren Verkauf klar beschränken.

Ein weiterer entscheidender Punkt, der bei Fertigungsverträgen und dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen in China sorgfältig verhandelt und ausgewählt werden muss, ist das anwendbare Recht und der Gerichtsstand. Unter ausländischen Käufern, die von chinesischen Lieferanten beziehen, ist der Glaube weit verbreitet, dass die Wahl des Rechts ihres eigenen Landes und die Bestimmung eines lokalen Gerichts oder Schiedsgerichts an ihrem Sitz oder in einer neutralen Gerichtsbarkeit bei weitem die sicherste Wahl sei. Im Hinblick auf die Durchsetzung sind eine ausländische Gerichtsbarkeit und ausländisches Recht jedoch nicht immer der effektivste Weg zur Vertragsdurchsetzung gegenüber einem Lieferanten, dessen Vermögenswerte sich in China befinden und der einem ausländischen Gerichts- oder Schiedsspruch möglicherweise nicht freiwillig leistet. Andererseits könnte der Vorteil einer ausländischen Gerichtsbarkeit darin bestehen, das Vermögen des Lieferanten in diesem Land zu schützen.

Obwohl China bilaterale Verträge über gegenseitige Rechtshilfe mit mehreren Gerichtsbarkeiten geschlossen und das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche unterzeichnet hat, ist die Erfolgsquote bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile und Schiedssprüche in China nach wie vor relativ gering. Dies liegt daran, dass chinesische Volksgerichte ausländische Urteile oder Schiedssprüche häufig mit der Begründung zurückweisen, es fehle an einer Grundlage wegen eines Verstosses gegen den chinesischen Ordre public. Dies geschieht sehr häufig bei Versäumnisurteilen, also wenn die chinesische Partei vor einem ausländischen Gericht oder Schiedsgericht nicht erscheint. Da sich chinesische und ausländische Gesetze unterscheiden können, erheben chinesische Gerichte häufig Einwände wegen Verstosses gegen den Ordre public oder äussern Bedenken hinsichtlich der Zustellungsmethode der Benachrichtigung, der Quelle, der Wirksamkeit und der Echtheit ausländischer Gerichtsurteile (oder Schiedssprüche). Wenn der Lieferant also ein in China ansässiges Unternehmen ohne Vermögenswerte im Ausland ist, erscheint die Wahl chinesischen Rechts und eines chinesischen Gerichts oder Schiedsgerichts als Streitbeilegungsforum hinsichtlich der Durchsetzung und von Massnahmen zur Aufnahme in schwarze Listen gegen den Lieferanten weitaus effektiver.

Die Wahl zwischen einem Gerichtsverfahren oder einem Schiedsverfahren bringt viele Vor- und Nachteile mit sich, und bei der Entscheidung sollten die Nationalität der beteiligten Parteien, die Art der Streitigkeit, der Streitwert usw. berücksichtigt werden. Was Streitigkeiten im Zusammenhang mit internationalen Verkäufen betrifft, stellen Schiedskommissionen wie die China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) oder das Shanghai International Arbitration Center (SHIAC) valide Optionen dar, um Streitigkeiten in einem neutralen und unvoreingenommenen Umfeld zu lösen und eine reibungslose Durchsetzung zu gewährleisten. In der Tat ermöglichen diese Schiedskommissionen den Parteien, die Schiedsklausel in den Fertigungsverträgen individuell anzupassen, indem sie die Zusammensetzung der Kommission, die Nationalität der Schiedsrichter, die verwendeten Sprachen und mehr wählen. Darüber hinaus sind die Sprüche von Schiedskommissionen endgültig und bindend, Urteile werden in der Regel innerhalb eines Jahres nach Antragstellung erlassen und sind sofort vollstreckbar.

Es ist erwähnenswert, dass diese Bedingungen auch dann sorgfältig verhandelt und festgelegt werden sollten, wenn der Käufer beabsichtigt, ein Joint Venture (JV) in China zu gründen, und sich verpflichtet, Geschäftsgeheimnisse auf dieses zu übertragen. Um eine unbefugte Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen durch den chinesischen Partner und für Geschäfte ausserhalb des Zwecks des JVs zu vermeiden, erlaubten die im Jahr 2020 geltenden Gesetze beiden Parteien, sich auf die Nutzungsbedingungen der beteiligten Geschäftsgeheimnisse zu einigen. Ein JV-Vertrag muss zur Gültigkeit bei den örtlichen Genehmigungsbehörden eingereicht und durch separate Technologieübertragungsverträge ergänzt werden. Die JV-Gesetze sahen eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren für einen Technologieübertragungsvertrag vor, nach deren Ablauf ein JV das Recht erwerben würde, diesen ohne weitere Einschränkungen auf ewig zu nutzen. Das ausländische Investitionsgesetz Chinas, das am 1. Januar 2020 in Kraft getreten ist, hat diese Bestimmung der JV-Gesetze jedoch aufgehoben, und die Parteien können nun die Bedingungen für die Nutzung und Rückgabe der Geschäftsgeheimnisse innerhalb privater (nicht offengelegter) Gesellschaftervereinbarungen frei verhandeln.

Alles in allem gewährt Chinas aktueller Rechtsrahmen Käufern, die Lieferanten mit der Herstellung massgeschneiderter Produkte beauftragen, ein hohes Mass an Schutz und Rechtsbehelfen. Um jedoch im Streitfall ihren Schutz gemäss dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und den «Bestimmungen des Obersten Volksgerichts» zu gewährleisten, sollten Käufer bei der Auswahl eines vertrauenswürdigen Lieferanten eine Sorgfaltsprüfung durchführen. Dies erleichtert auch die Beweiserhebung zur Geltendmachung zivil-, verwaltungs- und strafrechtlicher Haftung. Sie sollten sicherstellen, dass sie umfassende und rechtsverbindliche Herstellungsverträge abschliessen, die die Bedingungen bezüglich Lizenzierung, Nutzungsbeschränkung und Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen abdecken, und dabei das anwendbare Vertragsrecht sowie den Gerichtsstand sorgfältig auswählen.

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