Les audiences virtuelles en arbitrage international ont suscité une attention considérable, tant chez les universitaires que chez les praticiens, depuis le début de la pandémie de Covid-19. Avant la pandémie, elles étaient utilisées dans des cas exceptionnels ou pour des audiences de moindre importance, telles que les conférences de gestion de la procédure. Soudainement, elles ont capté l'attention du monde entier, aussi bien au sein du milieu des affaires que parmi les professionnels de l'arbitrage. Les audiences virtuelles sont le passage obligé compte tenu des lourdes restrictions de déplacement à l'échelle mondiale.
Cet article présente les cadres réglementaires applicables à la tenue d'une audience virtuelle dans le cadre d'arbitrages commerciaux internationaux, avant et après la pandémie. Il identifiera également les cybermenaces et les préoccupations relatives à la protection des données soulevées par l'utilisation généralisée des audiences virtuelles. Enfin, j'examinerai ce qui pourrait et devrait être fait pour améliorer les procédures d'arbitrage virtuel tout en réduisant les risques identifiés.
Cadres réglementaires : une approche comparative
Avant la pandémie, les lois-types sur l'arbitrage, les lois nationales et les règlements des institutions d'arbitrage étaient généralement muets sur la question des audiences virtuelles. Sans réglementer explicitement la matière, ils n'excluaient pas directement la possibilité de tenir des audiences virtuelles.
L'article 20, paragraphe 2, de la Loi-type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (Loi-type) est particulièrement intéressant. Il autorise le tribunal arbitral, sauf accord contraire des parties, à se réunir en tout lieu qu'il juge approprié pour se consulter, inspecter des marchandises, des biens ou des documents, ou pour entendre des témoins, des experts ou les parties. Des dispositions similaires se retrouvent dans les lois nationales sur l'arbitrage inspirées de la Loi-type, telles que la Loi croate sur l'arbitrage (articles 18, 19 et 23) et la Loi autrichienne sur l'arbitrage (sections 594, 595 et 598). D'autre part, la Loi suisse sur le droit international privé, qui n'est pas fondée sur la Loi-type, reconnaît également la liberté des parties et du tribunal arbitral de régir la procédure (article 182).
S'agissant des règlements d'arbitrage des diverses institutions d'arbitrage, la plupart, avant la pandémie, ne réglementaient pas expressément la tenue d'audiences orales virtuelles. Les dispositions existantes étaient plutôt suffisamment larges pour couvrir la possibilité d'audiences orales virtuelles, en particulier si les parties en convenaient expressément.
Il est intéressant de noter qu'en Chine, le Règlement d'arbitrage de la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) précise les lieux de tenue des audiences orales, à moins que les parties ne conviennent d'autres options. Une audience orale tenue virtuellement ne remplirait donc pas cette condition, puisque l'article 36 du Règlement de la CIETAC relatif au déroulement des audiences dispose :
Sauf accord contraire des parties, le lieu des audiences orales est Pékin pour une affaire administrée par la Cour d'arbitrage, ou le domicile de la sous-commission/du centre d'arbitrage administrant l'affaire, ou encore, si le tribunal arbitral le juge nécessaire et avec l'approbation du président de la Cour d'arbitrage, un autre lieu.
En outre, l'article 82 relatif aux frais et dépens d'arbitrage énonce que :
Lorsque les parties sont convenues de tenir une audience orale dans un lieu autre que le domicile de la CIETAC ou de sa sous-commission/son centre d'arbitrage compétent, elles doivent verser une provision pour les frais réels occasionnés, tels que les frais de déplacement et d'hébergement. Si les parties ne le font pas dans le délai imparti par la CIETAC, l'audience orale se tiendra au domicile de la CIETAC ou de sa sous-commission/son centre d'arbitrage compétent.
Cependant, le 28 avril 2020, CIETAC a publié ses « Lignes directrices relatives au déroulement actif et approprié des arbitrages pendant la pandémie de COVID-19 » (à titre d'essai), entrées en vigueur le 1er mai 2020 et restant applicables jusqu'à la fin de la pandémie. La section 2.6 prévoit spécifiquement que « l'audience virtuelle est considérée comme un mode spécifique d'audience orale conforme au Règlement d'arbitrage » et recommande que, durant la pandémie, le tribunal arbitral devienne en mesure d'« examiner en premier lieu la possibilité de tenir des audiences virtuelles ».
La communauté arbitrale mondiale touchée par la pandémie semble aujourd'hui unanime sur le fait que la tenue d'audiences orales sous forme virtuelle respecte les exigences des droits de la défense et du respect du contradictoire (due process) imposées par les lois nationales et les règlements d'arbitrage. Néanmoins, il sera intéressant de suivre l'évolution de la situation lorsque les parties atteindront l'étape suivante du processus d'arbitrage, à savoir l'exercice de voies de recours contre les sentences ou l'opposition à leur exécution. Les parties perdantes tenteront-elles d'invoquer un moyen fondé sur la violation du droit d'être entendu à l'encontre de sentences rendues dans le cadre d'arbitrages comportant des audiences orales virtuelles ? Comment de tels arguments potentiels seront-ils évalués par les juges ?
Cybermenaces dans l'arbitrage : quelles sont les préoccupations ?
Dans un monde de plus en plus dépendant des technologies, les cybermenaces, du hameçonnage (phishing) aux attaques de pirates informatiques coordonnées pour faire fuiter des documents, ne sont jamais loin. De telles attaques virulentes peuvent être motivées par la volonté d'obtenir un avantage concurrentiel dans le cadre d'arbitrages.
Par exemple, en juillet 2015, la Cour permanente d'arbitrage (CPA) a subi une cyberattaque lors d'un différend relatif à une frontière maritime opposant la Chine aux Philippines, un logiciel malveillant exposant les ordinateurs des parties à un risque de vol de données. Ainsi, numériser l'arbitrage ou simplement tenir une audience virtuelle implique nécessairement le risque d'évoluer dans un environnement numérique non sécurisé, en particulier lorsque de grandes multinationales, des ONG, des investisseurs et des organismes gouvernementaux sont impliqués dans la résolution alternative des conflits.
Pour ces clients, la confidentialité et la protection de leurs secrets d'affaires et d'État, ainsi que de leurs informations financières et personnelles sensibles, sont d'une importance capitale. Dès lors, lors de la résolution de leurs différends, les institutions d'arbitrage doivent agir conformément aux attentes des parties, notamment pour justifier les frais de procédure élevés qu'elles imposent. On ne saurait sous-estimer l'importance pour les institutions d'arbitrage d'accorder une priorité accrue à la cybersécurité et à la protection des données et d'y consacrer des ressources.
D'autre part, la gestion des procédures virtuelles est le plus souvent laissée aux parties et aux tribunaux qui utilisent des technologies peu familières et travaillent depuis leur domicile sur des réseaux non sécurisés. En effet, sachant que les audiences virtuelles constituent une zone d'ombre juridique (comme vu ci-dessus), la réglementation des audiences virtuelles se résume à des « recommandations » figurant dans des brochures ou des protocoles des institutions d'arbitrage. Ces recommandations précisent généralement les plateformes virtuelles privilégiées par l'institution, le matériel, le type et le débit de la connexion Internet, ainsi qu'un code de conduite pour l'audience.
Par exemple, le paragraphe II du Protocole VIAC, concernant les recommandations relatives à la confidentialité et à la sécurité des plateformes virtuelles, énonce que les participants doivent s'assurer que leurs plateformes offrent une protection suffisante contre les accès non autorisés de tiers. Cela comprend l'utilisation d'une protection par mot de passe, un chiffrement suffisant, le verrouillage de la salle virtuelle à distance, et ainsi de suite. Le VIAC recommande également d'examiner les conditions générales relatives à la protection des données d'une plateforme, car certaines revendiquent des droits de propriété sur les données transmises au cours d'une audience.
La tenue d'une audience virtuelle étant laissée au choix des participants, les risques en matière de sécurité sont très différents et potentiellement plus élevés que dans des circonstances normales. Quelle plateforme les parties doivent-elles utiliser ? Qui va héberger l'audience ? Qui doit effectuer l'enregistrement vidéo et audio, et celui-ci doit-il être réalisé au moyen d'un appareil externe ou uniquement avec l'appareil de l'hôte ? Tous les participants ne maîtrisent pas suffisamment la technologie pour répondre à ces questions avec assurance, ce qui pourrait avoir un impact sur la qualité, la sécurité et la confidentialité. Si l'hôte de l'audience, qui enregistre habituellement l'audio et la vidéo, a sans le savoir un simple logiciel malveillant sur son ordinateur, cela pourrait facilement entraîner un « zoom-bombing », une fuite d'informations sensibles ou la compromission de preuves. Par conséquent, des directives générales telles que « choisir une plateforme réputée » ou « chiffrer votre audience au moyen d'un mot de passe » sont vraisemblablement insuffisantes pour garantir la cybersécurité. Afin de faciliter la résolution de ces dilemmes, les institutions d'arbitrage devraient offrir une assistance complète à tous les participants pour l'organisation et l'hébergement des audiences virtuelles.
Un pas dans la bonne direction a été franchi par la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), qui propose un formulaire de soumission convivial sur son site web. Il permet aux participants à l'arbitrage de planifier et de tenir des audiences orales virtuelles avec l'assistance complète du Centre d'audiences de la CCI, en utilisant leur technologie et leur support technique. Ce service étant proposé non seulement pour les affaires administrées par la CCI, mais aussi pour celles administrées par d'autres institutions ou dans le cadre d'arbitrages ad hoc, les autres institutions devront soutenir la concurrence et élever le niveau de leurs services d'audience virtuelle. Il reste à voir qui seront les gagnants à long terme de ce nouveau marché.
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