Nous faisons marche arrière : les secrets d'affaires limitent la mobilité des employés

Cet article est basé sur une présentation donnée par M. Johnson Kong (International Intellectual Property Commercialization Council, Hong Kong) lors du Forum mondial en ligne de la SCLA sur les secrets d'affaires le 28 novembre 2020. Il a été rédigé par Hermann Knott et Martin Winkler pour la SCLA rapport sur l'événement. Dans l'intérêt de nos lecteurs, nous le publions aujourd'hui en ligne pour la première fois, afin de nous aider à comprendre et à unir notre monde en mutation.
M. Johnson Kong a commencé par souligner l'importance du transfert et du partage des connaissances pour l'innovation et l'amélioration de la société. La reconnaissance des droits de propriété intellectuelle permet aux gens de partager leurs connaissances, a-t-il soutenu.
Il a ensuite expliqué les « impératifs du secret d'affaires ». Ceux-ci sont : il ne doit pas être connu du public. Il doit avoir une valeur présente ou future pour l'entreprise. Il doit être gardé secret. Il doit être documenté. Il ne doit pas appartenir au domaine public. Il doit bénéficier d'un cadre juridique approprié en cas de partage avec une autre entité. Il doit être protégé par des moyens administratifs, juridiques et techniques. Il doit nécessiter un contrôle d'accès.
Puis, en 2016, les États-Unis ont adopté le « Defend Trade Secrets Act ». En 2018, la Chine a adopté la loi contre la concurrence déloyale et la Commission européenne a promulgué la directive sur les secrets d'affaires. Cela a changé la donne, car auparavant, les juges considéraient les secrets d'affaires comme une simple affaire commerciale. Désormais, depuis 2016, le vol de secrets d'affaires est pénalisé. En Chine, il existe une procédure administrative concernant les secrets d'affaires. Dans cette procédure contre une personne accusée d'avoir volé un secret, la question peut se poser de savoir pourquoi il a été possible de voler l'information s'il s'agit d'un secret.
M. Kong a poursuivi en demandant à qui appartient le secret relatif à l'information en question ? Et comment prouver l'existence d'un secret d'affaires ? Il est usuel que les employeurs fassent signer à leurs employés des accords de confidentialité (NDA) concernant les secrets d'affaires. La signature d'un NDA piège-t-elle l'employé ? Et quel est le standard pour de tels NDA ? Doivent-ils être courts ou détaillés ? Comment ces nouvelles lois profitent-elles à la société ? Augmentent-elles l'innovation ? L'innovation, après tout, est le résultat du partage des connaissances.
Les régimes favorables aux employeurs qui protègent les secrets d'affaires révèlent une mobilité réduite des employés. Cela, a soutenu M. Kong, empêche la circulation des idées dans une économie et ralentit l'innovation. Les clauses de non-concurrence sont très courantes dans les contrats de travail et les nouvelles lois sur le secret d'affaires, telles que la doctrine de la « divulgation inévitable » (« Inevitable Disclosure ») aux États-Unis, affecteront encore davantage la mobilité des employés.
Dans les pays dépourvus de régime de secret d'affaires, l'ancienneté moyenne des employés à leur poste est plus faible. Cela étaye la théorie selon laquelle la mobilité des employés est plus élevée dans les pays sans lois sur les secrets d'affaires. Cependant, ces pays ont également tendance à avoir un degré de productivité plus faible. Néanmoins, selon les statistiques, les travailleurs y bénéficient d'un revenu similaire à celui de leurs homologues des pays dotés de régimes de secret d'affaires plus rigides. Cela montre que dans certaines régions, les employés sont payés la même chose, bien qu'ils soient, comparativement, moins productifs que leurs pairs dans d'autres pays. En théorie, cela devrait avoir un effet négatif sur la croissance du pays moins productif.
Nous faisons marche arrière en raison de l'incapacité à maintenir les véritables principes de la propriété intellectuelle au bénéfice de la société, selon M. Kong. Nous limitons le partage des connaissances si les entreprises gardent leurs secrets pour elles-mêmes. Nous limitons la mobilité des employés s'ils ne peuvent pas quitter leur entreprise parce qu'ils connaissent un secret d'affaires.
Il existe ainsi un besoin de meilleures pratiques concernant la preuve d'existence (PoE) d'un secret d'affaires, poursuit-il. La communauté dans son ensemble doit s'accorder sur des procédures appropriées dépassant le cadre purement administratif et procédural. Cette solution collective devrait être équitable et inclusive. En 2015, le International IP Commercialization Council a lancé un protocole sur un registre international des connaissances (International Knowledge Registry). De plus, l'IP Commercialization Council et le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI collaborent afin de mettre à disposition des mécanismes de règlement des litiges pour résoudre efficacement les différends relatifs aux secrets d'affaires.
Discussion
Lors de la discussion, M. Tianze Zhang a demandé à une participante venue d'Inde de donner la perspective indienne sur cette question. Elle a répondu qu'en Inde, il n'existe pas de système comparable à celui des États-Unis. Lors de l'application des secrets d'affaires, la preuve d'existence et la préservation de la confidentialité du secret d'affaires constituent un défi. C'est la raison pour laquelle les entreprises hésitent à s'adresser aux tribunaux et considèrent que la prévention vaut mieux que de se concentrer sur des accords de confidentialité très stricts. Ensuite, M. Zhang a demandé l'avis d'un second participant. Celui-ci a expliqué que les pays en développement ont besoin d'accéder aux connaissances pour développer leurs capacités. Dès lors, ils ne sont pas convaincus que la réglementation des secrets d'affaires leur soit bénéfique.
Photo par Andrii Yalanskyi de Canva.com