我们在倒退：商业秘密限制员工流动

本文基于 Johnson Kong 先生（国际知识产权商业化理事会，香港）在2020年11月28日 SCLA 商业秘密全球线上论坛上的演讲。由 Hermann Knott 和 Martin Winkler 为 SCLA 撰写 活动报告起草。为飨读者，我们现首次在线发布，以期帮助大家更好地理解并凝聚这个不断变化的世界。
Johnson Kong 先生首先强调了知识转移和共享对创新及社会进步的重要性。他认为，对知识产权的认可使用户能够共享他们的知识。
他接着解释了“商业秘密的必备条件”。其中包括：不得为公众所知；必须对公司当前或未来具有价值；必须保持秘密；必须留有记录；不得属于公共领域；与另一实体共享时必须具备适当的法律框架；必须通过行政、法律和技术手段加以保护；必须具备访问控制要求。
随后，在2016年，美国通过了《保护商业秘密法》。2018年，中国通过了《反不正当竞争法》，欧盟委员会颁布了《商业秘密指令》。这是一个重大转折点，因为在此之前，法官将商业秘密视为商业事务。而自2016年以来，窃取商业秘密已被列为犯罪行为。在中国，有与商业秘密相关的行政程序。在针对涉嫌窃取秘密之人的程序中，可能会引发一个问题：如果该信息属于秘密，为什么还能被窃取？
Kong 先生继续问道：相关信息究竟是谁的秘密？又该如何证明商业秘密的存在？雇主让员工签署与商业秘密相关的保密协议（NDA）是常见做法。签署 NDA 会导致员工陷入困境吗？此类保密协议的标准是什么？需要简短还是详尽？这些新法律如何造福社会？它们能促进创新吗？毕竟，创新是人们共享知识的结果。
Kong 先生指出，偏向雇主的商业秘密保护制度会降低员工流动性。这阻碍了思想在经济中的流通，并拉低了创新速度。竞业限制条款在劳动合同中非常普遍，而新的商业秘密法律（例如美国的“不可避免披露”原则）将进一步影响员工流动性。
在没有商业秘密保护制度的国家，员工的平均任职时长较低。这证实了在没有商业秘密法律的国家员工流动性更高的理论。然而，这些国家的生产力水平往往也较低。即便如此，统计数据显示，当地劳动者的收入与商业秘密保护制度更严格国家的同行相当。这表明，在某些地区，虽然员工的生产力相对低于其他某些国家的同行，但他们获得的薪酬却是相同的。这在理论上会对生产力较低国家的经济增长产生负面影响。
Kong 先生认为，由于无法坚持知识产权造福社会的真正原则，我们正在走向倒退。如果企业将秘密据为己有，我们就在限制知识共享。如果员工因为了解商业秘密而无法离职，我们就在限制员工的流动性。
因此，有必要建立关于商业秘密存在证明（PoE）的最佳实践。整个社会群体必须就超出单纯行政和程序范畴的恰当程序达成一致。这种集体解决方案应当公平且具有包容性。2015年， 国际知识产权商业化理事会 推出了《国际知识登记协议》。此外，知识产权商业化理事会与世界知识产权组织（WIPO）仲裁与调解中心合作，提供争议解决机制，以高效解决商业秘密纠纷。
讨论
在讨论环节，Tianze Zhang 先生邀请一位来自印度的与会者阐述印度在此问题上的视角。她回答说，在印度，并没有像美国那样的制度。在执行商业秘密保护时，商业秘密的存在证明及其保密性的维持是一项挑战。这就是为什么企业不愿诉诸法院，并认为预防胜于仅依赖极其严苛的保密协议。随后，Zhang 先生询问了第二位与会者的看法。他解释说，发展中国家需要获取知识来发展自身能力。因此，他们并不相信对商业秘密进行规管会对其有利。
图片来自 Andrii Yalanskyi 源自 Canva.com