Le nouvel accord d'investissement UE-Chine : implications pour les entreprises allemandes exerçant leurs activités en Chine

En 2020, la Chine a remplacé les États-Unis en tant que premier partenaire commercial de l'UE. Cela rend d'autant plus importantes des réglementations équitables favorisant les relations commerciales dans un monde multilatéral. À cet égard, l'accord global sur les investissements (CAI) conclu entre la Chine et l'UE le 30 décembre 2020 constitue un pilier très significatif.

L'accord n'a pas encore été signé et nécessite une ratification par les deux parties contractantes. Dans l'UE, cela signifie que le Parlement européen et le Conseil doivent l'approuver, ce qu'ils ont refusé de faire jusqu'à présent. Néanmoins, si l'UE devait reprendre la ratification du CAI, cet accord fournirait des règles sur l'accès mutuel au marché et des conditions de concurrence équitables.

Le CAI n'est pas un accord de libre-échange. Il ne régit donc ni le libre-échange des biens économiques ni le libre-échange des services. Ainsi, entre autres aspects, le CAI ne contient aucune réglementation sur la participation des entreprises étrangères aux appels d'offres en Chine.

Pour l'Allemagne, le CAI coexistera avec l'accord bilateral d'investissement avec la Chine entré en vigueur en 2005. Cet accord traite de la promotion, de la protection et du traitement équitable des investissements de capitaux (dans le texte anglais, il est fait référence uniquement aux « investments »). Les investissements protégés au titre de l'accord bilateral d'investissement peuvent également être effectués à des fins commerciales.

Here, I will discuss the relevant contents of the CAI, from the point of view of German and European companies. To understand the scope of the improvements intended by the agreement for European investors in China, we will first briefly outline the economic and legal background (item 1). We will then analyse the regulations on improved market access for European companies in China (item 2). Depending on the sector, in the past Chinese market access for European companies had, in some cases, been completely prohibited or made strenuously difficult, not least due to limits on shareholdings or joint ventures. In this respect, China’s domestic law on foreign investment from 2020 has already created an opening. Substantial facilitations were introduced thereafter. In addition, the CAI contains commitments by China in the area of creating fair competitive conditions (item 3). After that and remarks about the further procedures on the way to ratification of the CAI (item 4) we will address controls of foreign direct investments by many EU member states which are not affected by the CAI and will continue to be applied irrespective of its provisions (item 5). Then the agreement between the EU and China on geographic indications regarding agricultural products, presented in September 2020, will be discussed (item 6) not putting last the very important aspect of investment protection (investment dispute resolution, item 7). In conclusion we will give recommendations on how to make best use of the far-reaching provisions of the CAI in business practice (item 8).

1. Contexte économique et juridique des investissements de l'UE en Chine

Selon les données officielles de la Commission européenne, les investissements directs des entreprises européennes en Chine s'élèvent à plus de 140 milliards d'euros depuis 2000. Au vu de la croissance et de la taille de l'économie chinoise, il existe encore un potentiel d'augmentation. Pour promouvoir les investissements étrangers, la Chine a en effet réduit le nombre d'industries interdites ou restreintes sur ses listes dites négatives à compter du 27 janvier 2021. Néanmoins, les interdictions et restrictions qui y figurent constituent encore, dans certains cas, des obstacles importants pour les investisseurs européens. Ces obstacles seront abaissés par les réglementations sur l'amélioration de l'accès au marché dans le CAI (voir point 2 ci-dessous). De plus, les investisseurs européens en Chine se plaignent qu'une fois l'accès au marché obtenu, les conditions de concurrence en Chine ne sont pas toujours équitables. Cela s'applique en particulier à la concurrence avec les entreprises publiques et subventionnées par l'État. Sur ce point également, l'accord vise à apporter des améliorations (voir point 3 ci-dessous).

2. Amélioration de l'accès au marché pour les entreprises européennes en Chine

Les régimes d'accès amélioré au marché pour les entreprises européennes en Chine couvrent un large éventail d'industries. Ils couvrent la fabrication telle que le matériel de transport, le matériel de télécommunication, les produits chimiques, la technologie médicale et l'industrie automobile, y compris les véhicules à propulsion alternative. Les services financiers, les soins de santé (hôpitaux privés), la recherche et le développement dans les ressources biologiques, les télécommunications et les services cloud ainsi que les services informatiques sont tous inclus. Tout comme les investissements dans le transport maritime international terrestre (manutention de marchandises, dépôts et terminaux de conteneurs, agences maritimes, etc.), le transport aérien, les systèmes informatisés de réservation et l'assistance en escale. La construction est incluse, et les services de vente et de marketing figurent dans des secteurs tels que l'immobilier, la location et le crédit-bail, la réparation et l'entretien de véhicules de transport, l'étude de marché, la publicité, le conseil en gestion et les services de traduction. Enfin, dans les services environnementaux, les eaux usées, la lutte contre le bruit, l'élimination des déchets solides, le traitement des gaz d'échappement, la protection de la nature et du paysage ainsi que l'assainissement figurent dans le CAI. L'engagement de la Chine en matière d'accès au marché traite également des permis de séjour et de travail pour les employés des entreprises de l'UE travaillant dans des filiales chinoises jusqu'à trois ans, ainsi que du libre accès pour les représentants des investisseurs de l'UE à des fins de visite préalable à l'investissement.

Environ la moitié des investissements de l'UE en Chine concerne l'industrie manufacturière et les matières premières. À cet égard, les dispositions relatives à l'accès au marché sont significatives. L'accès au marché doit être compris au sens large comme concernant la fabrication et la distribution de produits en Chine.

3. Engagements de la Chine dans le domaine de la concurrence loyale

Les engagements de la Chine en matière de concurrence loyale répondent aux questions énoncées ci-dessous :

3.1. Entreprises publiques

En ce qui concerne les entreprises publiques, le CAI prévoit l'obligation pour la Chine de veiller à ce que les décisions soient uniquement fondées sur des critères économiques. Cela inclut l'obligation de ne pas discriminer les entreprises européennes lors de l'achat et de la vente de biens ou de services. Pour évaluer si le comportement d'une entreprise publique particulière répond à ces obligations souscrites par la partie chinoise, le CAI prévoit l'obligation de fournir des informations spécifiques sur demande.

3.2. Transparence des subventions

Le CAI introduit des obligations de transparence concernant les subventions dans le secteur des services. Cela comprend l'obligation pour la Chine d'échanger des informations et de se concerter sur les subventions qui pourraient porter atteinte aux intérêts d'investissement de l'UE.

3.3. Prévention des transferts forcés de technologies

Afin de prévenir les transferts forcés de technologies, le CAI inclut une interdiction correspondante de divers types d'exigences d'investissement qui les ont provoqués par le passé. De plus, il prévoit des règles pour la protection des secrets d'affaires contre toute divulgation non autorisée par des organismes administratifs, comme dans le cadre d'une procédure de certification relative à un bien ou à un service.

3.4. Normalisation, homologations, transparence

Enfin, la Chine s'est engagée à accorder aux entreprises de l'UE un accès égal aux organismes de normalisation. Dans le domaine des homologations, la Chine s'est engagée à plus de transparence, de prévisibilité et d'équité. Concernant les mesures réglementaires et administratives, la Chine s'est engagée à garantir une plus grande sécurité juridique.

4. Signatures et ratification toujours en attente

Le CAI doit encore être signé. La durée du processus de ratification reste incertaine, étant donné que certains partis au Parlement européen s'opposent à sa ratification pour des raisons incluant des engagements soi-disant insuffisants de la Chine en matière de normes du travail et d'environnement.

5. Contrôle des investissements directs étrangers

Les mesures existantes dans l'UE pour contrôler les investissements directs étrangers ne sont pas affectées par le CAI. Elles continuent donc d'exister, bien qu'elles concernent principalement les investissements en provenance de Chine. Mais la Chine maintient après tout un contrôle sur les investissements étrangers par le biais de sa liste négative, qui a été raccourcie mais reste faisant foi. En réponse aux sanctions américaines, la Commission nationale du développement et de la réforme (NDRC) a émis en décembre 2020 une interdiction des investissements dans le secteur « militaire » et a interdit l'acquisition de participations majoritaires dans des entreprises des secteurs de l'énergie, des ressources naturelles, de l'agriculture, des technologies internet et des services financiers. Il reste à clarifier si ces restrictions s'appliqueraient dans le cadre du CAI.

6. Autres mesures : accord sur les indications géographiques (IG)

La Chine est la troisième destination des exportations de produits agricoles de l'UE. Pour garantir la reconnaissance de la qualité de ces produits et la confiance des consommateurs, l'accord sur la protection des indications géographiques est important pour les relations commerciales entre l'UE et la Chine. Le CAI a été signé en septembre 2020, mais la date de son entrée en vigueur reste floue à ce jour. À titre provisoire, il protège cent indications géographiques de chaque partie dans le domaine du commerce des produits agricoles. 175 autres produits devraient suivre au cours des quatre prochaines années. À titre de comparaison, un total de 1 250 indications géographiques étrangères sont protégées dans l'UE sur un total de 3 300 indications géographiques locales enregistrées dans l'UE.

7. Protection des investissements – Règlement des différends

Des réglementations sur la protection des investissements doivent être convenues entre l'UE et la Chine dans les deux prochaines années en complément des règles stipulées dans le CAI. Celles-ci concernent essentiellement les mesures auxquelles une entreprise a droit si elle estime qu'un investissement est injustement menacé par une intervention de l'État, en vertu desquelles elle peut engager des procédures d'arbitrage contre l'État chinois. Cela couvrirait des situations où les normes juridiques sont modifiées de manière à remettre en cause la viabilité à long terme de l'investissement. Pour le règlement des différends, la Chine préfère l'arbitrage en matière d'investissement selon le règlement de la CNUDCI (la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) sur la transparence dans l'arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités. Celui-ci est entré en vigueur le 1er avril 2014. De plus, la procédure selon le règlement d'arbitrage de la Convention du CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, une organisation de la Banque mondiale) est également disponible pour le règlement des différends en matière d'arbitrage d'investissement. La Chine est partie à la Convention du CIRDI depuis 1993. Les sentences arbitrales rendues en vertu de la Convention du CIRDI sont, en principe, automatiquement reconnues et exécutées dans le pays d'accueil défendeur d'un investissement. Les règles de transparence de la CNUDCI, pour leur part, permettent une sensibilisation accrue du public à l'arbitrage étatique.

En guise de contexte, avant 2020, seules quatre procédures avaient été engagées contre la Chine pour des violations de la protection des investissements. Trois autres requêtes ont été déposées pour la seule année 2020. Aucune sentence arbitrale n'a encore été rendue dans le cadre de ces procédures. L'accord bilateral entre l'Allemagne et la Chine de 2005 invoque fondamentalement le règlement d'arbitrage de la Convention du CIRDI. L'une des procédures d'arbitrage d'investissement engagées contre la Chine avant 2020 concernait l'expropriation alléguée du droit d'usage accordé par l'État chinois à la filiale d'une entreprise allemande concernant un site industriel sur lequel des bâtiments avaient été érigés.

Dans sa forme actuelle, le CAI ne permet cependant d'engager aucune procédure formelle de règlement des différends en cas de violation de ses dispositions.

8. Conclusions et perspectives

Contrairement aux accords classiques de protection des investissements, qui régissent la phase post-investissement, le CAI concerne initialement la phase de préparation et d'initiation de l'investissement – la phase d'accès au marché. La protection des investissements dans la phase post-investissement (voir point 7 ci-dessus) est réservée à un accord complémentaire restant à négocier. Du point de vue des entreprises européennes, des questions telles que le piratage de produits, les marchés publics et les subventions publiques ne sont pas ou seulement partiellement couvertes par l'accord actuel.

En outre, elles pourraient noter que les réglementations prévues sur l'accès au marché sont vastes en termes de contenu. Quant à leur caractère juridiquement contraignant, elles ressemblent davantage à des lignes directrices de politique commerciale. En ce qui concerne l'exécution des prétentions découlant du CAI, un accord doit encore être conclu concernant la protection des droits des investisseurs vis-à-vis du pays d'accueil de l'investissement.

Puisque le CAI n'est pas encore ratifié, cette évaluation n'est que préliminaire. Tant qu'il n'est pas ratifié par les deux parties, il n'est pas contraignant. Cela prendra certainement encore au moins une année.

Dans tous les cas, l'Europe aurait beaucoup à gagner de cet accord. La Chine a offert des concessions considérables. L'ouverture du marché qu'il prévoit était déjà accessible aux entreprises chinoises en Europe. Dans la pratique, tant qu'un accord n'est pas trouvé sur le règlement des différends liés à l'accord (protection des investissements, voir point 7 ci-dessus), le mécanisme de suivi s'effectue au niveau politique.

Pour les entreprises européennes, il peut également être important d'examiner comment leur commerce avec la Chine peut affecter leurs affaires avec les États-Unis. Après tout, des transactions commerciales avec des entreprises chinoises peuvent violer les sanctions américaines contre la Chine. Comme le montre le cas du gazoduc Nord Stream 2, les autorités américaines peuvent appliquer des restrictions commerciales à l'encontre d'entreprises étrangères, sous la forme d'une application dite extraterritoriale – bien qu'elles soient principalement imposées aux entreprises américaines.

Ce qui a été convenu dans le CAI au cours des négociations UE-Chine l'année dernière constitue des dispositions fondamentales et de grande portée qui peuvent être appliquées au mieux dans la pratique par les institutions politiques, les associations professionnelles et économiques ainsi que les entreprises individuelles, en s'appuyant sur ces vastes dispositions et en les invoquant dans leurs relations commerciales et autres formes d'échanges avec leurs partenaires en Chine. Ce que le CAI énonce, ce sont des principes fondamentaux pour exercer des activités commerciales dans des conditions équitables, et ils devraient être appliqués en conséquence.

La version originale de cet article a été publiée pour la première fois sur KUNZ Rechtsanwälte site web.

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