Das neue Investitionsabkommen zwischen der EU und China: Auswirkungen auf deutsche Unternehmen mit Geschäftstätigkeit in China

Im Jahr 2020 hat China die USA als grössten Handelspartner der EU abgelöst. Umso wichtiger sind faire Regelungen, die die Handelsbeziehungen in einer multilateralen Welt begünstigen. In dieser Hinsicht stellt das am 30. Dezember 2020 zwischen China und der EU geschlossene umfassende Investitionsabkommen (Comprehensive Agreement on Investment, CAI) einen sehr bedeutenden Pfeiler dar.

Das Abkommen ist noch nicht unterzeichnet und bedarf der Ratifizierung durch beide Vertragsparteien. In der EU bedeutet dies, dass das Europäische Parlament und der Rat zustimmen müssen, was bisher abgelehnt wurde. Sollte die EU jedoch die Ratifizierung des CAI wieder aufnehmen, würde dieses Abkommen Regelungen über den gegenseitigen Marktzugang und faire Wettbewerbsbedingungen bieten.

Das CAI ist kein Freihandelsabkommen. Es regelt daher weder den Freihandel mit Wirtschaftsgütern noch den Freihandel mit Dienstleistungen. Unter anderem enthält das CAI daher keine Regelungen über die Beteiligung ausländischer Unternehmen an Ausschreibungen in China.

Für Deutschland wird das CAI neben dem 2005 in Kraft getretenen bilateralen Investitionsabkommen mit China bestehen. Dieses Abkommen betrifft die Förderung, den Schutz und die gerechte Behandlung von Kapitalanlagen (im englischen Text wird nur von „investments“ gesprochen). Unter dem bilateralen Investitionsabkommen geschützte Investitionen können auch zu geschäftlichen Zwecken getätigt werden.

Here, I will discuss the relevant contents of the CAI, from the point of view of German and European companies. To understand the scope of the improvements intended by the agreement for European investors in China, we will first briefly outline the economic and legal background (item 1). We will then analyse the regulations on improved market access for European companies in China (item 2). Depending on the sector, in the past Chinese market access for European companies had, in some cases, been completely prohibited or made strenuously difficult, not least due to limits on shareholdings or joint ventures. In this respect, China’s domestic law on foreign investment from 2020 has already created an opening. Substantial facilitations were introduced thereafter. In addition, the CAI contains commitments by China in the area of creating fair competitive conditions (item 3). After that and remarks about the further procedures on the way to ratification of the CAI (item 4) we will address controls of foreign direct investments by many EU member states which are not affected by the CAI and will continue to be applied irrespective of its provisions (item 5). Then the agreement between the EU and China on geographic indications regarding agricultural products, presented in September 2020, will be discussed (item 6) not putting last the very important aspect of investment protection (investment dispute resolution, item 7). In conclusion we will give recommendations on how to make best use of the far-reaching provisions of the CAI in business practice (item 8).

1. Wirtschaftlicher und rechtlicher Hintergrund für EU-Investitionen in China

Nach offiziellen Daten der EU-Kommission belaufen sich die Direktinvestitionen europäischer Unternehmen in China seit 2000 auf insgesamt über 140 Milliarden EUR. Angesichts des Wachstums und der Grösse der chinesischen Wirtschaft besteht weiterhin Potenzial für einen weiteren Anstieg. Um ausländische Investitionen zu fördern, hat China zum 27. Januar 2021 die Anzahl der verbotenen oder beschränkten Branchen auf seinen sogenannten Negativlisten tatsächlich reduziert. Dennoch stellen die darin enthaltenen Verbote und Beschränkungen für europäische Investoren in einigen Fällen nach wie vor erhebliche Hürden dar. Diese Hürden werden durch die Regelungen zum verbesserten Marktzugang im CAI gesenkt (siehe Punkt 2 unten). Zudem beklagen europäische Investoren in China, dass nach Erhalt des Marktzugangs die Wettbewerbsbedingungen in China nicht immer fair sind. Dies betrifft insbesondere den Wettbewerb mit staatlich subventionierten und staatseigenen Unternehmen. Auch in dieser Hinsicht soll das Abkommen Verbesserungen bringen (siehe Punkt 3 unten).

2. Verbesserter Marktzugang für europäische Unternehmen in China

Die erweiterten Marktzugangsregelungen für europäische Unternehmen in China decken eine breite Palette von Branchen ab. Sie umfassen das verarbeitende Gewerbe wie Transportmittel, Telekommunikationsgeräte, Chemikalien und Medizintechnik sowie die Automobilindustrie einschliesslich alternativ angetriebener Fahrzeuge. Finanzdienstleistungen, Gesundheitswesen (private Krankenhäuser), Forschung und Entwicklung biologischer Ressourcen, Telekommunikations- und Cloud-Dienste sowie IT-Dienstleistungen sind ebenfalls enthalten. Ebenso wie Investitionen in den landgestützten internationalen Seeverkehr (Frachtumschlag, Containerdepots und -terminals, Seeagenturen und mehr), den Luftverkehr, computergestützte Buchungssysteme und Bodenabfertigungsdienste. Das Baugewerbe ist eingeschlossen, und Vertriebs- und Marketingdienstleistungen sind in Sektoren wie Immobilien, Vermietung und Leasing, Reparatur und Wartung von Transportmitteln, Marktforschung, Werbung, Unternehmensberatung und Übersetzungsdienstleistungen abgedeckt. Schliesslich sind im CAI im Bereich der Umweltdienstleistungen Abwasser, Lärmschutz, Beseitigung fester Abfälle, Abgasbehandlung, Natur- und Landschaftsschutz sowie Hygiene vertreten. Die Marktzugangsverpflichtung Chinas betrifft auch Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen für Mitarbeiter von EU-Unternehmen zur Arbeit in chinesischen Tochtergesellschaften für bis zu drei Jahre sowie die freie Einreise für Vertreter von EU-Investoren zu Besuchszwecken vor einer Investition.

Etwa die Hälfte der EU-Investitionen in China entfällt auf das verarbeitende Gewerbe und Grundstoffe. In dieser Hinsicht sind die Bestimmungen zum Marktzugang von Bedeutung. Der Marktzugang sollte in einem weiten Sinne verstanden werden, der sich auf die Herstellung und den Vertrieb von Produkten in China bezieht.

3. Verpflichtungen Chinas im Bereich des fairen Wettbewerbs

Chinas Verpflichtungen zu fairem Wettbewerb betreffen die unten skizzierten Themen:

3.1. Staatseigene Unternehmen

Hinsichtlich staatseigener Unternehmen sieht das CAI die Verpflichtung Chinas vor, sicherzustellen, dass Entscheidungen ausschliesslich auf wirtschaftlichen Kriterien beruhen. Dazu gehört die Verpflichtung, europäische Unternehmen beim Kauf und Verkauf von Waren oder Dienstleistungen nicht zu diskriminieren. Um zu beurteilen, ob das Verhalten eines bestimmten staatseigenen Unternehmens diesen von chinesischer Seite eingegangenen Verpflichtungen entspricht, sieht das CAI die Verpflichtung vor, auf Anfrage spezifische Informationen bereitzustellen.

3.2. Transparenz bei Subventionen

Das CAI führt Transparenzpflichten in Bezug auf Subventionen im Dienstleistungssektor ein. Dies beinhaltet die Verpflichtung Chinas zum Informationsaustausch und zur Konsultation über Subventionen, die die Investitionsinteressen der EU nachteilig beeinflussen könnten.

3.3. Verhinderung von erzwungenem Technologietransfer

Um erzwungene Technologietransfers zu verhindern, enthält das CAI ein entsprechendes Verbot verschiedener Arten von Investitionsauflagen, die diese in der Vergangenheit verursacht haben. Darüber hinaus bietet es Regeln zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unbefugter Offenlegung durch Verwaltungsbehörden, etwa im Rahmen eines Zertifizierungsverfahrens für eine Ware oder Dienstleistung.

3.4. Standardisierung, Genehmigungen, Transparenz

Schliesslich verpflichtet sich China, EU-Unternehmen den gleichen Zugang zu Normungsgremien zu gewähren. Im Bereich der Genehmigungen verpflichtet sich China zu grösserer Transparenz, Vorhersehbarkeit und Fairness. Bei Regulierungs- und Verwaltungsmassnahmen hat sich China zur Gewährleistung grösserer Rechtssicherheit verpflichtet.

4. Unterzeichnungen und Ratifizierung stehen noch aus

Das CAI muss noch unterzeichnet werden. Es ist unklar, wie lange der Ratifizierungsprozess dauern wird, da einige Parteien im EU-Parlament dessen Ratifizierung unter anderem wegen angeblich unzureichender Verpflichtungen Chinas zu Arbeits- und Umweltstandards abgelehnt haben.

5. Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen

Bestehende Massnahmen in der EU zur Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen werden vom CAI nicht berührt. Sie bestehen daher weiter, obwohl sie hauptsächlich Investitionen aus China betreffen. Aber China behält schliesslich die Kontrolle über ausländische Investitionen durch seine Negativliste bei, die zwar verkürzt wurde, aber weiterhin massgeblich bleibt. Als Reaktion auf US-Sanktionen erliess die Nationale Entwicklungs- und Reformkommission (NDRC) im Dezember 2020 ein Verbot für Investitionen im Sektor „Militär“ und untersagte den Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen an Unternehmen in den Sektoren Energie, natürliche Ressourcen, Landwirtschaft, Internet-Technologie und Finanzdienstleistungen. Es muss noch geklärt werden, ob diese Beschränkungen unter dem CAI gelten würden.

6. Sonstige Massnahmen: Abkommen über geografische Angaben (GIs)

China ist das drittgrösste Exportziel der EU für landwirtschaftliche Erzeugnisse. Um die Anerkennung der Qualität solcher Produkte und das Verbrauchervertrauen zu gewährleisten, ist das Abkommen über den Schutz geografischer Angaben für die Handelsbeziehungen zwischen der EU und China wichtig. Das CAI wurde im September 2020 unterzeichnet, aber es ist derzeit unklar, wann es in Kraft treten wird. Vorläufig schützt es hundert geografische Angaben jeder Partei im Bereich des Handels mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Weitere 175 Produkte sollen innerhalb der nächsten vier Jahre folgen. Zum Vergleich: In der EU sind insgesamt 1'250 ausländische geografische Angaben von insgesamt 3'300 eingetragenen einheimischen geografischen Angaben der EU geschützt.

7. Investitionsschutz – Streitbeilegung

Regelungen zum Investitionsschutz sollen zwischen der EU und China innerhalb der nächsten zwei Jahre als Ergänzung zu den im CAI festgelegten Regelungen vereinbart werden. Diese betreffen im Wesentlichen die Massnahmen, auf die ein Unternehmen Anspruch hat, wenn es eine Investition durch staatliche Eingriffe als ungerechtfertigt gefährdet ansieht und unter denen es ein Schiedsverfahren gegen den chinesischen Staat einleiten kann. Dies würde Situationen abdecken, in denen Rechtsnormen so geändert werden, dass sie die langfristige Lebensfähigkeit der Investition infrage stellen. Für die Streitbeilegung bevorzugt China ein Investitionsschiedsverfahren nach den Transparenzregeln der UNCITRAL (die Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht) für vertragsbasierte Schiedsverfahren zwischen Investoren und Staaten. Diese sind am 1. April 2014 in Kraft getreten. Alternativ steht für die Streitbeilegung in Investitionsschiedsverfahren auch das Verfahren nach den Schiedsregeln des ICSID-Übereinkommens (Internationales Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, eine Organisation der Weltbank) zur Verfügung. China ist seit 1993 Vertragspartei des ICSID-Übereinkommens. Schiedssprüche nach dem ICSID-Übereinkommen werden im beklagten Empfängerland einer Investition grundsätzlich automatisch anerkannt und vollstreckt. Die Transparenzregeln der UNCITRAL sorgen ihrerseits für eine grössere Öffentlichkeit staatlicher Schiedsverfahren.

Zum Hintergrund: Vor 2020 wurden nur vier Verfahren wegen Verletzung des Investitionsschutzes gegen China eingeleitet. Allein im Jahr 2020 wurden drei weitere Klagen eingereicht. In solchen Verfahren wurde bisher kein Schiedsspruch erlassen. Das bilaterale Abkommen zwischen Deutschland und China aus dem Jahr 2005 beruft sich im Wesentlichen auf die Schiedsregeln des ICSID-Übereinkommens. Eines der vor 2020 gegen China eingeleiteten Investitionsschiedsverfahren betraf die angebliche Enteignung des vom chinesischen Staat der Tochtergesellschaft eines deutschen Unternehmens gewährten Nutzungsrechts an einem Industrieareal, auf dem Gebäude errichtet worden waren.

In seiner derzeitigen Form erlaubt das CAI jedoch nicht die Einleitung formeller Streitbeilungsverfahren für den Fall, dass eine Verletzung seiner Bestimmungen geltend gemacht werden soll.

8. Schlussfolgerungen und Ausblick

Im Gegensatz zu klassischen Investitionsschutzabkommen, die die Phase nach der Investition regeln, betrifft das CAI zunächst die Phase der Vorbereitung und Einleitung der Investition – die Marktzugangsphase. Der Schutz von Investitionen in der Phase nach der Investition (siehe Punkt 7 oben) ist einem noch auszuhandelnden Zusatzabkommen vorbehalten. Aus Sicht europäischer Unternehmen sind Themen wie Produktpiraterie, öffentliches Beschaffungswesen und staatliche Subventionen im aktuellen Abkommen nicht oder nur teilweise abgedeckt.

Darüber hinaus könnten sie feststellen, dass die geplanten Regelungen zum Marktzugang inhaltlich weit reichend sind. Hinsichtlich ihres rechtsverbindlichen Charakters ähneln sie eher handelspolitischen Leitlinien. Bezüglich der Durchsetzung der Ansprüche aus dem CAI muss noch eine Vereinbarung zum Schutz der Rechte der Investoren gegenüber dem Aufnahmeland der Investition getroffen werden.

Da das CAI noch nicht ratifiziert ist, ist diese Einschätzung nur vorläufig. Bis es von beiden Parteien ratifiziert ist, ist es nicht bindend. Dies wird sicherlich noch mindestens ein Jahr dauern.

In jedem Fall würde Europa von diesem Abkommen stark profitieren. China hat erhebliche Zugeständnisse gemacht. Die damit verbundene Marktöffnung stand chinesischen Unternehmen in Europa bereits zur Verfügung. In der Praxis findet der Überwachungsmechanismus bis zu einer Einigung über die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit dem Abkommen (Investitionsschutz, siehe oben Punkt 7) auf politischer Ebene statt.

Für europäische Unternehmen kann es auch wichtig sein zu berücksichtigen, wie sich ihr Handel mit China auf ihr Geschäft mit den USA auswirken kann. Schliesslich können Geschäftsabschlüsse mit chinesischen Unternehmen gegen US-Sanktionen gegen China verstoßen. Wie der Fall der Gaspipeline Nord Stream 2 zeigt, können US-Behörden Handelsbeschränkungen gegenüber ausländischen Unternehmen im Wege einer sogenannten extraterritorialen Anwendung durchsetzen – obwohl sie primär US-Unternehmen auferlegt werden.

Was im CAI während der Verhandlungen zwischen der EU und China im vergangenen Jahr vereinbart wurde, waren weit reichende und grundlegende Bestimmungen, die in der Praxis am besten von politischen Institutionen, Wirtschafts- und Unternehmensverbänden sowie einzelnen Unternehmen angewendet werden können, indem sie sich bei ihren Geschäften und anderen Formen des Austauschs mit ihren Partnern in China auf die breiten Bestimmungen berufen und darauf abstützen. Was das CAI festlegt, sind grundlegende Prinzipien für die Geschäftstätigkeit unter fairen Bedingungen, und sie sollten entsprechend angewendet werden.

Die ursprüngliche Version dieses Artikels wurde zuerst veröffentlicht auf KUNZ Rechtsanwälte Website.

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