Introduction
Même lorsque des parties à des négociations internationales conviennent d'utiliser une langue commune (comme l'anglais) pour régir leurs affaires, un mot particulier (tel que « compromis ») peut avoir des significations différentes selon les personnes. Cela signifie qu'une langue commune n'est pas une solution en soi et que la négociation tout comme la médiation représentent un défi pour un négociateur inexpérimenté ou des juristes habitués à des codes juridiques différents.
Récemment, le monde a suivi les discussions et la conclusion de la Convention des Nations Unies sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation (la Convention de Singapour sur la médiation). Cela s'inscrit dans le cadre d'une évolution mondiale au cours de laquelle les parties se sont montrées plus intéressées par la négociation et le règlement privé des différends, plutôt que de se lancer directement dans une procédure judiciaire coûteuse.
Négociation et médiation
Les notions de négociation et de médiation sont, bien entendu, étroitement liées. Elles se présentent toutes deux comme des modes amiables de règlement des différends et cherchent chacune à créer un terrain d'entente pour la discussion et la recherche de solutions. Certains auteurs, tels que Michael McIlwrath et John Savage, caractérisent la médiation comme un type de négociation.
La distinction fondamentale entre la négociation et la médiation réside toutefois dans l'intervention d'un tiers médiateur, qui assiste les parties dans leur négociation. Face aux différences culturelles, le médiateur peut s'avérer être un personnage essentiel, car c'est par son intermédiaire qu'un terrain d'entente peut se construire et que les intentions et les pertes peuvent être mieux traduites. Bien qu'agissant en tant que tiers, le médiateur doit être en lien avec les parties et comprendre l'arrière-plan culturel desdites parties au litige. Comme Lars Kirchhoff l'a soutenu en 2008 dans Constructive Interventions: Paradigms, Process and Practice of International Mediation:
Certains auteurs exigent que – afin de garantir un rôle adéquat de la culture dans le processus de règlement – seuls des « initiés » des cultures concernées agissent comme médiateurs dans un conflit donné, d'autres se penchent sur la manière dont des tiers peuvent acquérir une sensibilité interculturelle suffisante, tandis que de nombreux auteurs et praticiens ne considèrent pas le manque de proximité culturelle comme déterminant lors d'une médiation.
En outre, les médiateurs peuvent évaluer et orienter la discussion entre les parties, ce qui contribue également à identifier et éliminer les préjugés culturels que les parties pourraient avoir.
La Convention de Singapour sur la médiation, qui est récemment entrée en vigueur le 12 septembre 2020, avec cinquante-trois États signataires et six ratifications, constitue un effort pour promouvoir la médiation comme un moyen efficace de règlement des différends et une alternative reconnue au contentieux et à l'arbitrage internationaux. Son site Internet affirme que « les entreprises bénéficieront de la médiation comme option supplémentaire de règlement des différends venant s'ajouter au contentieux et à l'arbitrage pour résoudre les litiges transfrontaliers ». La convention arrive à point nommé, à un moment crucial de l'histoire où, en raison de la pandémie de coronavirus, de nombreux contrats sont en cours de renégociation entre les parties, celles-ci étant plus conscientes et sensibles aux coûts du contentieux.
L'expérience du Brésil en matière de négociation et de médiation
Bien que le Brésil ne soit pas signataire de la Convention de Singapour sur la médiation, il a encouragé plusieurs changements nationaux qui s'inscrivent dans la perspective globale et, l'on pourrait dire, dans l'évolution culturelle de l'approche des parties et des pays quant au règlement des différends par la négociation et la médiation.
En ce sens, il convient de mentionner le pacte signé en 2009 par les dirigeants des pouvoirs judiciaire, exécutif et législatif brésiliens, par lequel ils ont manifesté leur intention d'adopter des mesures visant à rendre le pouvoir judiciaire plus accessible et plus efficace.
L'une des mesures expressément mentionnées dans ce pacte est l'amélioration de la négociation et de la médiation en tant qu'alternatives à la résolution des conflits, dans le but de réduire le nombre d'affaires portées devant les tribunaux.
Le Conseil national de la justice (CNJ – Conselho Nacional de Justiça), depuis 2006, a souligné l'importance de la négociation et son utilisation pour réduire au minimum le nombre d'affaires devant les tribunaux d'État brésiliens. À cette fin, en 2010, par la résolution nº 125/2010 du CNJ, il a instauré la création des Centres judiciaires de résolution des conflits et de citoyenneté (CEJUSC – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania) et des Noyaux permanents de méthodes consensuelles de résolution des conflits (NUPEMEC – Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos). Avec la création de ces centres, le CNJ a maintenu depuis 2015 une moyenne de 13 % de résolutions de l'ensemble des affaires judiciaires par la négociation et la médiation.
Ces chiffres sont également influencés par les modifications entrées en vigueur en mars 2016 dans le cadre de la réforme du Code de procédure civile brésilien, qui encourage les parties à résoudre les litiges à l'amiable. Dans leurs premières déclarations, les parties doivent indiquer leur intérêt ou leur absence d'intérêt pour une audience de conciliation ou de médiation concernant le litige. Le juge est également légalement tenu de promouvoir l'auto-composition entre les parties à tous les stades de la procédure, en privilégiant le recours à des conciliateurs et des médiateurs pour aider les parties à conclure un accord transactionnel. Le recours aux audiences de conciliation ou de médiation est devenu une pratique courante dans les litiges du travail, ainsi que dans les litiges civils en matière familiale.
Le Code de procédure civile brésilien complète également la loi brésilienne sur la médiation (loi nº 13.140 du 26 juin 2015), qui a concrétisé les principes fondamentaux de la médiation, les prérequis pour les médiateurs et la procédure à suivre dans la médiation judiciaire et extrajudiciaire, entre autres dispositions.
L'un des plus grands centres de médiation et d'arbitrage du Brésil, CAM-CCBC – Center for Arbitration and Mediation of the Chamber of Commerce Brazil-Canada, a enregistré une augmentation de 40 % des procédures de médiation au cours de l'année 2020. Il a suggéré que cette évolution pourrait avoir été influencée par l'adaptation des parties – tant physique qu'économique – face à la pandémie de COVID-19, et par l'entrée en vigueur de la Convention de Singapour sur la médiation, qui offre aux parties une plus grande sécurité juridique quant à l'exécution des accords issus de la médiation.
Alexandre Simões, spécialiste brésilien de la médiation, a toutefois souligné qu'il reste encore un long chemin à parcourir avant que les parties ne maîtrisent pleinement des mécanismes adéquats et alternatifs de règlement des différends, en particulier lorsqu'ils impliquent des barrières culturelles.
Conclusion
Bien que la négociation et la médiation aient toujours été accessibles, leur pertinence et leur utilisation ont augmenté au cours des dernières années.
Cet intérêt mondial entraînera certainement des changements culturels dans la manière dont les parties abordent les modes alternatifs de règlement des différends. Le Brésil en a déjà fait l'expérience sur le plan interne, à travers des modifications de son droit national qui reflètent les évolutions constatées sur la scène juridique internationale.
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