La Liste des entités non fiables de la Chine et la violation de l'esprit contractuel : que dit la loi ?

Le 31 mai 2019, le ministère du Commerce de Chine (MOFCOM) a annoncé la création d'une liste d'entités non fiables destinée aux entreprises et particuliers étrangers (UEL).

Les premiers indices concernant les critères du projet susceptibles de placer une entreprise sur cette liste étaient rares. Il a toutefois été largement rapporté qu'elle toucherait les entreprises qui « ... s'écartent de l'esprit contractuel ». Bien entendu, l'idée que cela puisse devenir un critère pour les entreprises étrangères commerçant en Chine a fait sourciller plus d'un.

Les autres critères qui faisaient l'objet de rumeurs en 2019 semblaient intuitifs et cohérents. Les entreprises seraient inscrites sur la liste si elles « menaçaient la sécurité nationale de la Chine » ou « ne respectaient pas les principes de l'économie de marché ». En revanche, les références à l'« esprit contractuel » semblaient déplacées dans la logique apparente du MOFCOM.

Les entreprises chinoises et étrangères sont libres de négocier les règles de leurs transactions commerciales, conformément aux pratiques internationales du droit du commerce. La liberté contractuelle est essentiellement reconnue en Chine, entre autres par l'article 464 du nouveau Code civil et par la ratification par la Chine de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM).

En conséquence, tout écart ou toute incohérence possible par rapport à l'« esprit contractuel » devrait être évalué par les parties elles-mêmes et non par un organe gouvernemental.

Cependant, dans l'UEL que le MOFCOM a publiée dans son arrêté n° 4 de 2020, en septembre de l'année dernière, les critères d'inscription sur la liste ont été réduits à deux :

(1) mettre en danger la souveraineté nationale, la sécurité ou les intérêts de développement de la Chine ;

(2) suspendre les transactions normales avec une entreprise, une autre organisation ou un particulier de

Chine ou appliquer des mesures discriminatoires à l'encontre d'une entreprise, d'une autre organisation ou d'un particulier de Chine, ce qui viole les principes normaux des transactions du marché et cause un préjudice grave aux droits et intérêts légitimes de l'entreprise, de l'autre organisation ou du particulier de Chine.

Qu'est-ce que cela pourrait signifier en pratique ? Imaginez l'exemple suivant : un fabricant chinois fournit régulièrement des produits à un acheteur européen. Si un lot de marchandises est défectueux, l'entreprise européenne peut suspendre son paiement, conformément à une disposition convenue entre les parties.

Imaginez maintenant que l'entreprise chinoise – constatant que sa contrepartie n'a pas payé le prix dû pour ses marchandises – envoie un rapport aux services centraux compétents de la RPC qui constituent le « mécanisme de travail » décidant s'il convient d'inscrire l'acheteur sur l'UEL. Cela pourrait concrètement empêcher l'entreprise européenne de faire des affaires en Chine. Que se passe-t-il ensuite ?

Que se passe-t-il si le mécanisme de travail n'est pas informé du fait que des marchandises défectueuses ont été envoyées à l'acheteur ? Quel filet de sécurité garantit que les parties bénéficient d'une audition équitable avant d'être inscrites sur l'UEL ?

En fait, l'arrêté du MOFCOM prévoit que le mécanisme de travail décide d'enquêter sur chaque rapport ou « suggestion » qu'il reçoit. Au cours de cette procédure, l'entreprise étrangère « peut faire valoir ses arguments ou se défendre » (article 6). De plus, une fois qu'une entité étrangère est inscrite sur la liste, un « délai » – dans les faits un délai de grâce – lui sera accordé pour « rectifier ses actions » (article 9).

Néanmoins, la question subsiste : quels « principes normaux des transactions du marché » les entités étrangères sont-elles censées suivre ? En règle générale, nous pouvons supposer qu'elles devraient se conformer à certains cadres internationaux pour le commerce et les affaires. Mais le monde du commerce et des relations internationales peut être anarchique et les règles peuvent entrer en conflit. Dans ces cas-là, le MOFCOM ou le mécanisme de travail seront-ils les arbitres ultimes de ce qui est « accepté », ou sera-ce la communauté internationale ?

Il s'agit d'un point de vague mineur qui détonne quelque peu avec un arrêté par ailleurs raisonnablement cohérent et clair du MOFCOM. Une simple clarification pourrait offrir davantage de sécurité et de stabilité aux partenaires commerciaux chinois et internationaux.

Enfin, songez également que ce que les parties pourraient faire, dans le cadre de leur liberté contractuelle, c'est convenir d'une clause spécifique visant à empêcher qu'une partie étrangère ne soit signalée au MOFCOM pour tout manquement à leur accord. Au lieu de cela, les parties pourraient établir un processus mutuel et interne pour surmonter d'éventuels désaccords.

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