L'essor des mesures provisoires dans les affaires de violation de secrets d'affaires en Chine

Il y a huit ans, un tribunal chinois a accordé ce qui, selon Zhang Danian, constituerait la première mesure provisionnelle (MP) accordée dans le pays sur la base d’une violation du secret d’affaires, en 2013. Depuis lors, la pratique d’octroi de MP est-elle devenue un outil courant et utile pour les entreprises étrangères contre la violation du secret d’affaires en Chine, et y a-t-il eu d’autres développements ?

Cette MP historique a été accordée par le premier tribunal populaire intermédiaire de Shanghai en juillet 2013, lorsqu’il a interdit à un ex-employé d’une filiale chinoise d’Eli Lilly – un géant pharmaceutique multinational – d’utiliser, de révéler ou de partager des documents relatifs à la recherche sur les médicaments contre le diabète. Ceux-ci contenaient des secrets d’affaires et avaient été téléchargés illégalement depuis une base de données d’Eli Lilly. Fait notable, dans l’attente du jugement définitif, la MP a gelé les actifs de l’auteur présumé de la violation.

Cette MP a été considérée comme un cas monumental en Chine. Comme l’a soutenu Zhang Dainan, dès l’entrée en vigueur du Code de procédure civile révisé de la Chine le 1er janvier 2013, les MP sont devenues une option dans toutes les affaires civiles, mais ont été principalement appliquées dans des affaires de violation de marques, de brevets et de droits d’auteur. De plus, la décision d’ordonnance de référé en faveur d'Eli Lilly a été accordée avant que l’auteur de la violation ne commence à divulguer ou à utiliser les secrets d’affaires. Fait notable, il ne s’agissait pas d’une MP pré-contentieuse, car elle a été rendue après le début du contentieux au fond (des règles légèrement différentes s’appliquent dans de tels cas), et n’a pas été accordée ex parte. Néanmoins, elle a donné le ton : les secrets d’affaires peuvent être protégés par des mesures d’interdiction au même titre que les marques, à la condition préalable de répondre affirmativement aux questions suivantes :

a) Existe-t-il une forte probabilité de succès dans le contentieux du demandeur ? Cela signifie que la violation doit déjà être clairement établie, afin que le juge soutienne les prétentions en violation du demandeur dans une décision future. Dans l’affaire Eli Lilly, le tribunal a rendu son jugement au fond en faveur d’Eli Lilly en décembre 2013 (Civil Judgment (2013) Hu Yi Zhong Min Wu (Zhi) Chu Zi No.119). 

b) Le demandeur subira-t-il un préjudice irréparable en l’absence de MP ? Les entreprises pharmaceutiques, à l’instar d’Eli Lilly, peuvent normalement prouver leurs investissements en R&D sur un projet spécifique et les pertes potentielles causées par une divulgation non autorisée. Le tribunal a soutenu les arguments d’Eli Lilly à cet égard. 

c) Les intérêts des parties ont-ils été examinés de manière équitable ? Cela inclut la question de savoir si les intérêts publics seraient lésés. Sous cet aspect, le tribunal a estimé que le préjudice pour le demandeur serait bien plus important que tout préjudice potentiel pour le défendeur si une MP était accordée. 

d) Le demandeur a-t-il fourni des sûretés suffisantes ? 

En 2014, le même tribunal de Shanghai a rendu une autre MP dans une affaire de violation de secret d’affaires opposant Novartis à un ancien employé qui avait commencé à travailler pour une nouvelle entreprise (voir la décision de justice (2014) Shanghai Yizhong Minbaozi No. 1). Certains praticiens ont considéré cela comme la première MP pré-contentieuse accordée en Chine dans une affaire de violation de secret d’affaires. Le tribunal a pris en compte l’urgence de l'affaire Novartis : l’auteur de la violation avait déjà obtenu le secret d’affaires et avait la possibilité de le divulguer, ce qui aurait causé un préjudice irréparable à Novartis. Cette situation a été considérée par le juge comme urgente. Sous cet aspect, le tribunal chinois n’a pas fixé de délai strict, comme cela serait requis dans une procédure de MP allemande ou suisse, où l’urgence serait rejetée si le demandeur ne déposait pas la requête de MP dans un délai d’un à deux mois après avoir eu connaissance de la violation. 

Au cours des années suivantes, jusqu’en 2019, il n’y a eu que cinq autres ordonnances de MP dans des affaires chinoises de secrets d’affaires. Une des raisons est que, malgré le nombre élevé d’affaires de violation de propriété intellectuelle en Chine, les cas concernant les secrets d’affaires sont plus rares, du moins sur la base de la jurisprudence publiée. Fait intéressant, à l’exception d’Eli Lilly et de Novartis, la plupart des demandeurs étaient des entreprises locales chinoises. Une autre raison importante réside dans le fait que les demandeurs dans les affaires de violation de secrets d’affaires éprouvent généralement des difficultés à prouver de manière proactive la violation d’une façon qui répond aux exigences susmentionnées durant la phase pré-contentieuse. De plus, il serait également délicat pour le demandeur de divulguer le secret d’affaires essentiel au tribunal dès une procédure de MP pré-contentieuse. Enfin, les demandeurs et les avocats préfèrent souvent recourir aux mesures du droit pénal, qui sont généralement moins coûteuses et plus rapides (mais présentent l’inconvénient de ne pas offrir d’indemnisation du préjudice). 

Nouveaux développements en Chine

On peut espérer que les nouveaux développements législatifs de 2019 et 2020 rendront les MP en Chine plus attractives et plus efficaces pour les demandeurs. Cela est dû à la révision de la Loi contre la concurrence déloyale le 23 avril 2019, aux nouvelles dispositions Fashi [2018] n° 21, et en particulier aux nouvelles dispositions Fashi [2020] n° 7 de la Cour populaire suprême en septembre 2020 (les Dispositions de la Cour populaire suprême sur plusieurs questions relatives à l’application de la loi dans le jugement des affaires civiles de violation du secret d’affaires sont entrées en vigueur le 12 septembre 2020). 

En particulier, selon l’article 15 de Fashi [2020] n° 7, un tribunal peut ordonner des mesures conservatoires (y compris des MP), si le défendeur a tenté ou tente d’obtenir, de divulguer, d’utiliser ou de permettre à d’autres d’utiliser les secrets d’affaires revendiqués par le titulaire du droit. De plus, cela doit se produire dans une situation où l’absence de mesures conservatoires entraverait l’exécution des jugements judiciaires ou causerait d’autres dommages aux parties, ou causerait un préjudice irréparable au titulaire du droit. Si la situation est urgente au sens des articles 100 et 101 du Code de procédure civile, le tribunal doit rendre l’ordonnance dans les quarante-huit heures.

Nous reconnaissons que de telles règles sont familières aux praticiens de ce domaine ; toutefois, il sera intéressant d’observer l’application de cette nouvelle loi dans la pratique judiciaire en 2021.   

La perspective suisse

Le droit suisse prévoit des mesures provisionnelles en vertu des art. 261 ss du Code de procédure civile suisse (CPC). Par conséquent, des mesures préventives, telles que des MP, si elles sont jugées adéquates pour prévenir un danger imminent (art. 262 CPC), seront ordonnées si les droits du demandeur ont été violés ou si des violations sont à craindre et risquent de causer au demandeur un préjudice difficilement réparable (art. 261 CPC). Les conditions spécifiques relatives aux mesures provisionnelles ont été précisées par la doctrine et la jurisprudence suisses. 

À l’instar du droit chinois, il est possible de demander l’ordonnance de mesures provisionnelles en l’espace de quelques heures. En Suisse, il existe des décisions de justice dans lesquelles une partie a tenté d’obtenir une MP contre un ancien employeur sur la base d’une divulgation potentielle d’un secret d’affaires (Arrêt du Tribunal fédéral du 2 décembre 2019, 4A_381/2019). Fait important, en droit suisse, les obligations de confidentialité applicables peuvent découler non seulement d’engagements contractuels correspondants, mais aussi du droit du travail légal et du droit de la concurrence, en vertu de l’art. 321a du Code des obligations (CO) et de l’art. 6 de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD). En outre, le droit suisse prévoit la possibilité d’un arbitrage pour toutes les prétentions dont les parties peuvent disposer librement (art. 354 CPC). Cela inclut les prétentions fondées sur la violation des obligations de l’employé en matière de secrets d’affaires. Toutefois, la question de savoir si l’arbitrage constitue la procédure appropriée lorsqu’une violation des obligations de confidentialité est présumée dépend de l'espèce. 

Un avantage du traitement de ces affaires devant un tribunal arbitral réside notamment dans le fait que ces procédures ne sont pas publiques. La divulgation du secret d’affaires au public peut ainsi être évitée. Il existe donc une différence majeure entre le droit chinois et le droit suisse à cet égard. 

Crédit image : Ferdinand Feng, sous licence Pixabay.