2023年4月7日
八年前，中国一家法院颁布了 （据张大年所述），该国于2013年基于商业秘密侵权发出的首个临时禁令（PI）。自那时起，对于外资企业而言，申请临时禁令是否已成为在中国应对商业秘密侵权的一种常见且有效的工具？此后是否有进一步的发展？
这项具有里程碑意义的临时禁令由上海市第一中级人民法院于2013年7月颁布，禁止跨国医药巨头礼来公司（Eli Lilly）中国子公司的一名前员工使用、披露或分享与糖尿病药物研究相关的文档。这些文档包含商业秘密，且是从礼来公司的数据库中非法下载的。值得注意的是，在该案作出最终判决之前，该临时禁令冻结了涉嫌商业秘密侵权人的资产。
这项临时禁令在中国被视为一个里程碑式的案例。正如 张大年所指出的，自2013年1月1日修改后的中国《民事诉讼法》生效以来，临时禁令成为了所有民事案件的一种选择，但主要应用于商标、专利和著作权侵权案件中。此外，法院在侵权人开始披露或使用商业秘密之前，就作出了有利于礼来公司的禁令裁定。值得注意的是，这 并非诉前临时禁令，因为它是在本案诉讼开始后颁布的（此类案件适用略有不同的规则），并且并非单方颁布。尽管如此，它确立了基调，即商业秘密可以像商标一样通过禁令获得保护，前提是以下问题得到肯定回答：
a) 原告的诉讼是否有实质性的胜诉可能性？这意味着侵权行为应当已经明确成立，以便法官在未来的判决中支持原告的侵权主张。在礼来公司一案中，法院于2013年12月作出了有利于礼来公司的本案诉讼判决（（2013）沪一中民五（知）初字第119号民事判决）。
b) 如果没有临时禁令，原告是否会遭受不可弥补的损害？像礼来公司这样的制药企业，通常能够证明其在特定项目上的研发投入以及未经授权的披露所造成的潜在损失。法院在这方面支持了礼来公司的观点。
c) 双方当事人的利益是否得到了同等考量？这包括公共利益是否会受到侵犯的问题。在这方面，法院认为，如果批准临时禁令，原告遭受的损害将远大于被告可能遭受的任何潜在损害。
d) 原告是否提供了足够的担保？
2014年，上海同一家法院在诺华公司（Novartis）起诉一名入职新公司的前员工的商业秘密侵权案中，颁布了另一项临时禁令（参见法院裁定书（2014）沪一中民保字第1号）。一些从业人员 将其视为 中国商业秘密侵权案件中的首个诉前临时禁令。法院考虑了诺华案的紧急性：侵权人已经获取了商业秘密并有机会予以披露，这将对诺华公司造成不可弥补的损害。法官认为这种情况属于紧急情况。在这方面，中国法院并未像德国或瑞士的临时禁令程序那样设定固定期限（在德瑞程序中，如果原告在获悉侵权行为后的一到两个月内未提出临时禁令申请，紧急性将被予以否定）。
在接下来的几年直至2019年，中国商业秘密案件中仅有另外五起颁布临时禁令的裁定。原因之一在于，尽管中国的知识产权侵权案件数量巨大，但至少从已发布的典型法院案例来看，涉及商业秘密的侵权案件较少。有趣的是，除礼来公司和诺华公司外，大多数原告都是中国本土企业。另一个重要原因可能是，商业秘密侵权案的原告通常很难在诉前阶段主动证明侵权行为达到上述要求。此外，在诉前临时禁令程序中向法院披露核心商业秘密，对原告而言也是一项重大考验。最后，原告和律师往往更倾向于采取刑事法律手段，这种手段通常成本较低、耗时较短（但缺点是无法获得损害赔偿）。
中国的最新发展
2019年和2020年的最新立法发展有望使中国的临时禁令对原告更具吸引力和效率。这得益于2019年4月23日《反不正当竞争法》的修改、法释〔2018〕21号的新规定，特别是最高人民法院于2020年9月出台的法释〔2020〕7号新规定（《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》于2020年9月12日起施行）。
具体而言，根据 法释〔2020〕7号第十五条，如果被告已经尝试或 正在尝试 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人主张的商业秘密，法院可以责令采取保全措施（包括临时禁令）。此外，这必须属于不采取保全措施将使生效裁判难以执行或者造成当事人其他损害，或者对权利人造成不可弥补的损害的情形。属于《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条规定的紧急情况的，人民法院应当在四十八小时内作出裁定。
我们意识到该领域的从业者对此类规则并不陌生，然而，进一步观察该新法在2021年法院司法实践中的应用将十分有意义。
瑞士视角
瑞士法律允许根据《瑞士民事诉讼法典》（CPC）第261条及后续条款采取临时措施。据此，如果原告的权利受到侵犯或预计将受到侵犯，并面临造成难以弥补的损害的威胁（CPC第261条），且临时措施（如临时禁令）被认为适于防止任何即将来临的损害（CPC第262条），法院将责令采取该措施。临时措施的具体要求已由瑞士法学理论和判例法作出了进一步发展。
与中国法律类似，在数小时内申请裁定临时措施是可行的。在瑞士，存在当事人基于潜在的商业秘密披露向此前雇主申请临时禁令的法院判例（联邦最高法院2019年12月2日判决，4A_381/2019）。重要的是，在瑞士法律下，相关的保密义务不仅可以源自相应的合同保密约定，还可以源自法定劳动法和竞争法，即《瑞士债法典》第321a条和《联邦反不正当竞争法》第6条。此外，瑞士法律为当事人可自由处分的所有请求权提供了仲裁的可能性（CPC第354条）。这包括基于违反员工关于商业秘密之义务的请求权。 然而，一旦认定存在违反保密义务的情况，仲裁是否为恰当的程序取决于具体案情。
在仲裁庭处理此类纠纷的优势之一在于，该类程序不公开。因此可以避免商业秘密向公众披露。在这方面，中国法律和瑞士法律存在重大差异。
图片来源： Ferdinand Feng，基于 Pixabay 许可协议.
