Insolvabilité transfrontalière pendant le Covid : comment la Chine peut transformer une crise en opportunité

L'épidémie de Covid-19 et les mesures de quarantaine associées ont causé des dommages sans précédent à l'économie mondiale et de nombreux secteurs ont été contraints de fermer. Pour ne citer que quelques exemples : le 2 mars, la société japonaise Luminous Cruising Co. a déposé le bilan. Whiting Petroleum a suivi le 1er avril. Le 11 avril, Burger King New Zealand a été placé sous administration judiciaire. Aucune exception n'a été faite pour Virgin Australia, qui a déclaré le 21 avril demander la protection de la loi sur les faillites. Dans le monde entier, les hôtels, les restaurants et l'ensemble du secteur de l'aviation ont été paralysés.

En raison de la mondialisation, les cas d'insolvabilité transfrontalière lors de faillites sont devenus de plus en plus importants. La Chine étant le premier fabricant mondial et la deuxième économie de la planète, il est crucial que le pays puisse jouer un rôle prépondérant dans le domaine de l'insolvabilité transfrontalière. Cette participation contribuera à déterminer la puissance future et la position mondiale de la Chine.

Insolvabilité transfrontalière en République populaire de Chine

Currently, the legal source of generally accepted worldwide cross-border insolvency is the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (hereinafter, the Model Law). Its purpose is to help states align their insolvency laws with an international standard that can provide a fairer framework for cross-border in cross-border insolvency cases. As Jianli Song has argued in The Supreme People’s Court of China journal The People’s Judicature, cela signifie chercher des terrains d'entente tout en préservant les différences. Outre la Loi type, certaines régions ont conclu des accords relatifs à l'insolvabilité transfrontalière. Par exemple, l'American Law Institute a publié les « Principes de coopération de l'ALI » pour traiter les cas d'insolvabilité transfrontalière dans le cadre de l'ALENA (États-Unis, Mexique et Canada). L'UE, pour sa part, a adopté le « Règlement européen sur l'insolvabilité » en 2015 et a instauré un mécanisme de partage de données. La mondialisation a intensifié les interactions entre tous les types d'économies, faisant du développement de l'insolvabilité transfrontalière une tendance générale. Cependant, c'est une tendance qui ne peut progresser que grâce à la coopération entre tous les pays.

La Chine n'est ni membre de la Loi type, ni participante à des traités multilatéraux internationaux relatifs à l'insolvabilité transfrontalière. Cependant, l'article 5 de la Loi sur la faillite d'entreprise de la République populaire de Chine (Loi sur la faillite d'entreprise) prévoit des dispositions correspondantes. Le paragraphe pertinent s'énonce comme suit :

“Les procédures de faillite engagées conformément à la présente loi ont force obligatoire sur les actifs du débiteur concerné situés au-delà du territoire de la République populaire de Chine. Lorsqu'un jugement ou une décision juridiquement exécutoire rendu par un tribunal étranger concerne des actifs d'un débiteur situés sur le territoire de la République populaire de Chine, et si le débiteur demande au tribunal populaire de le confirmer ou de l'exécuter, le tribunal populaire procède, conformément aux traités internationaux pertinents que la Chine a conclus ou auxquels elle a adhéré ou selon les principes de réciprocité, à un examen de celui-ci et, s'il estime qu'il ne viole pas les principes fondamentaux des lois de la République populaire de Chine, ne porte pas atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts publics sociaux de l'État, ni ne lèse les droits et intérêts légitimes des débiteurs sur le territoire de la République populaire de Chine, accorde la confirmation et l'autorisation d'exécution. »

Il convient de souligner que, selon l'article 5, les tribunaux chinois ne reconnaîtraient et n'exécuteraient que les affaires étrangères ayant déjà un effet juridique. Cependant, dans la réalité, cet article restreindrait considérablement les droits des créanciers. En règle générale, le délai entre l'acceptation d'une affaire par un tribunal et la déclaration de faillite d'un débiteur est long. Si un tribunal chinois n'applique pas de mesures conservatoires supplémentaires, le débiteur est très susceptible de transférer et de dissimuler ses actifs. Comme l'a soutenu Yuanyuan Huang dans la Law Review of Wuhan University en 2018, la coopération multilatérale perdrait tout son sens dans un tel cas.

Actuellement, les autorités judiciaires, les universitaires et les praticiens chinois mènent des recherches et des études approfondies sur l'insolvabilité transfrontalière. Le sujet a également été inscrit au programme législatif. Le 28 août 2018, Liu Guixiang, membre du comité judiciaire de la Cour populaire suprême, a mentionné lors de la 3e^e Table ronde juridique et judiciaire Chine-Singapour que la Cour populaire suprême promeut actuellement de manière active la révision de la Loi sur la faillite d'entreprise. Celle-ci encouragerait, comme l'a rapporté Wenxin Qiao dans le People’s Court Daily le jour suivant, « des réglementations standardisées et affinées concernant la compétence en matière d'insolvabilité transfrontalière, le statut et le traitement des représentants et créanciers étrangers en matière d'insolvabilité, les conditions et modalités de fourniture d'une assistance judiciaire aux procédures d'insolvabilité étrangères, etc. » Le 27 décembre^e2019, la Cour populaire suprême a publié le document « Avis sur la poursuite de la fourniture par les tribunaux populaires de services judiciaires et de garanties pour la construction de la « Ceinture et la Route » ». L'article 31 du document mentionne la nécessité d'« [a]méliorer le mécanisme de coordination de l'insolvabilité transfrontalière, d'explorer l'application des procédures d'insolvabilité principales et du système du centre des intérêts principaux, et de protéger les droits des créanciers et des investisseurs conformément à la loi. »

Avantages pour les débiteurs et les créanciers

Le système d'insolvabilité transfrontalière protège les débiteurs. En général, les entreprises qui peuvent demander l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité transfrontalière disposent d'un système d'exploitation mature, d'un réseau d'approvisionnement complet et d'une solide expérience de gestion. Pendant la pandémie, la plupart d'entre elles ont déposé le bilan en raison de tensions sur leur trésorerie et leurs capitaux. Dans ces moments-là, un système d'insolvabilité transfrontalière peut constituer la dernière chance pour un débiteur. En effet, la liquidation judiciaire ne signifie pas seulement la fin de l'entreprise, mais aussi une occasion de la sauver par une renaissance. Par exemple, une entreprise pourrait s'engager dans des procédures de réorganisation pour introduire des investisseurs, intégrer les stocks excédentaires et finalement entamer sa restructuration. Elle peut également utiliser des procédures de concordat pour trouver un accord avec les créanciers afin de survivre. Les sociétés multinationales ont souvent le potentiel de se réorganiser et de négocier un concordat, ce qui rend le marché futur prévisible.

En outre, les systèmes d'insolvabilité transfrontalière protègent les créanciers. Prenons l'exemple de la Chine continentale : en appliquant strictement l'article 5 de la Loi sur la faillite d'entreprise, avant que les procédures de faillite extraterritoriales ne commencent, les débiteurs pourraient disposer de tout le temps nécessaire pour transférer et dissimuler leurs actifs. Dans ce cas, l'article 5 deviendrait inutile et les droits des créanciers ne pourraient être garantis efficacement. À l'inverse, lors de l'affaire de liquidation de CEFC Shanghai International Group Limited le 18 décembre 2019 ([2020] HKCFI 167), la Haute Cour de la Région administrative spéciale de Hong Kong a ordonné que la liquidation et les actifs concernés à Hong Kong soient reconnus et protégés, et que les créanciers soient protégés dans l'attente de l'exécution. Cet exemple montre que seul un système d'insolvabilité transfrontalière mature, reposant sur la coordination et la coopération entre les pays, permet de maximiser la protection des intérêts des créanciers.

Enfin, un système d'insolvabilité transfrontalière aide à maintenir et à reconstruire l'ordre économique. Le mécanisme de sortie du marché est un indicateur important pour évaluer le « climat des affaires ». Pendant le Covid-19, la réalité est que certaines entreprises multinationales n'ont pas pu survivre. Sans un mécanisme complet de sauvetage du marché et sans une attitude coopérative de la part des pays, l'impact sur les économies nationales et mondiale serait inutilement lourd. Même si l'épidémie nationale y est sous contrôle, la Chine, en tant que grand pays manufacturier, a tout de même vu une quantité considérable de commandes de commerce extérieur annulées en raison des mesures de quarantaine d'autres États. Un grand nombre d'usines ferment et les travailleurs ne peuvent pas reprendre le travail. Cela risque également de devenir un facteur d'instabilité sociale. Il est donc urgent d'améliorer les réglementations sur l'insolvabilité transfrontalière et de renforcer la coopération internationale.

Développer l'insolvabilité transfrontalière pendant le Covid-19

De nombreuses entreprises multinationales ont demandé la protection de la loi sur les faillites depuis le début de la pandémie. Cependant, toute médaille a son revers et l'insolvabilité transfrontalière pourrait ouvrir de nouvelles perspectives de développement. En tant que deuxième économie mondiale, la Chine doit assumer un rôle majeur et une responsabilité à la hauteur de sa puissance. La législation de la Chine continentale sur l'insolvabilité transfrontalière n'est pas encore parfaite. Bien qu'il s'agisse d'une société relativement fermée et conservatrice, elle a néanmoins envoyé des signaux positifs ces dernières années. Le domaine de l'insolvabilité transfrontalière nécessite des améliorations législatives, et la survenue soudaine de la pandémie en a fait une priorité urgente.

Je propose que dans le domaine de l'insolvabilité transfrontalière, la Chine introduise un système du « centre des intérêts principaux » afin de mener les procédures de faillite principalement à proximité géographique de l'administration habituelle des intérêts du débiteur. Cela élargirait les critères permettant à la Chine continentale de reconnaître et d'exécuter des procédures d'insolvabilité extraterritoriales, favorisant ainsi l'établissement de bonnes relations de coopération entre la Chine continentale et d'autres pays et régions. De plus, la Chine pourrait également s'inspirer des règles d'insolvabilité transfrontalière de l'UE et établir un mécanisme de partage d'informations sur les entreprises en faillite entre les pays situés le long du projet de la « Ceinture et la Route ».

Certains spécialistes soutiennent qu'en raison des déséquilibres entre les régions, la diversité des lois et règlements matériels rend difficile la reproduction du modèle de l'UE, un point sur lequel je suis d'accord. Toutefois, compte tenu de la situation unique à laquelle le monde est confronté, les autorités chinoises devraient adopter une attitude ouverte et accélérer la conclusion d'accords judiciaires bilatéraux en matière civile et commerciale avec les pays avec lesquels elles entretiennent des relations commerciales fréquentes. Li Shuai et Huang Ying, dans le quatrième numéro de Commercial Magazine en 2018, ont également soutenu avec raison que, dans l'intervalle, il est aussi important de recourir à une interprétation large des « accords judiciaires bilatéraux en matière civile et commerciale » en tant que « traités internationaux » à l'article 5 de la Loi sur la faillite des entreprises. Cela favoriserait la coopération transfrontalière en matière d'insolvabilité et contribuerait à la reprise économique mondiale après la pandémie.

Conclusion

La pandémie est peut-être sous contrôle pendant une courte période, mais les faillites qu'elle a provoquées pour un grand nombre d'entreprises multinationales auront des répercussions pendant plusieurs années, parallèlement à leur impact à long terme sur l'économie. La Chine ne peut minimiser ses pertes qu'en conservant une attitude ouverte, en accélérant les réformes législatives dans le domaine de l'insolvabilité transfrontalière et en prêtant assistance et en coopérant avec d'autres pays et régions. La Chine devrait faire de cette crise une opportunité.

Liu Yi est associé senior auprès du cabinet Shanghai Everbright Law Firm. Zhou Kaiyuan est avocat assistant auprès du cabinet Shanghai Everbright Law Firm.
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