Il n'est jamais trop tard pour commencer à être raisonnable : comment arrêter les litiges et apprendre à aimer la médiation

Introduction

Les clauses de protection des secrets d’affaires sont souvent intégrées dans les contrats de distribution portant sur la vente de pièces techniques destinées à l’industrie manufacturière. Ces clauses doivent être soigneusement rédigées lorsque les produits et matériels sont destinés à être exportés vers un pays étranger. 

Outre la protection des informations commerciales confidentielles propres à l’entreprise, la distribution de produits à grande échelle implique d’examiner et, le cas échéant, d’élaborer un ensemble de règles solides régissant la relation entre l’entreprise en tant que mandant et ses distributeurs locaux en tant qu’agents. 

De plus, la relation contractuelle mandant-agent relève rarement du seul accord mutuel des parties concernées, car de nombreux pays appliquent à ce type de contrats des règles visant à protéger certains intérêts de l’une des parties (généralement l’agent) ; ces règles revêtent à ce titre un caractère impératif et ne peuvent être contournées par les parties.

Dans un contrat de distribution transnationale, les secrets d’affaires peuvent constituer un enjeu complexe susceptible d’éclater dans toute sa mesure lorsque les parties s’affrontent sur l’exécution du contrat. Le litige étendu qui peut en découler, avec la complexité des questions techniques et juridiques à trancher, amplifié par la nécessité pour au moins l’une des parties de se battre dans un pays étranger doté d’un système juridique différent, peut représenter un véritable cauchemar non seulement pour les finances des entreprises, mais aussi pour leurs dirigeants et employés. 

À un moment donné, le conseil d’administration devrait saisir l’occasion de désamorcer le conflit et de procurer un avantage réel à son entreprise en cherchant un accord transactionnel susceptible de mettre fin au litige. Mais comment y parvenir sans rétablir la relation entre les entreprises et restaurer un canal de communication fiable entre les personnes détenant le véritable pouvoir de transiger ? 

Les avocats des parties pourraient-ils aider à envisager un moyen viable de reprendre les pourparlers et de discuter d’une stratégie de sortie opportune ? L’expérience montre qu’il est assez rare que les avocats prennent l’initiative de proposer ou d’encourager leurs clients à régler un litige déjà engagé. Parfois, ces mêmes avocats ne sont pas formés ou ont peu d’expérience en tant que négociateurs et préfèrent poursuivre le combat jusqu’au bout. 

Cependant, les avocats disposent d’un outil efficace dans ces situations. L’intervention d’un tiers peut parfois constituer un tournant : en étant neutre et perçu comme « autre » que les parties et leurs avocats, tout en exerçant un rôle de facilitateur plutôt que de juge ou d’arbitre, l’intervention d’un tiers peut réellement les aider à comprendre leurs priorités et les options disponibles en vue d’une solution conjointement recherchée qui mettra fin au conflit. Les avocats des parties ont l’opportunité de solliciter l’intervention d’un tiers neutre pour aider leurs clients à dénouer la situation.

Étude de cas

C’est ce qui s’est produit récemment dans une affaire réelle. L’assistance d’un tiers médiateur a été sollicitée par un avocat au cours d’une procédure judiciaire afin d’inciter l’autre partie à saisir l’occasion et à envisager de parvenir à un accord transactionnel final mutuellement acceptable.

L’affaire impliquait une société américaine – US-Italian Suppliers (à des fins d’anonymat, tous les noms de sociétés dans cette étude de cas ont été fictivisés) – qui avait, pendant des décennies, été engagée comme agent commercial commissionné pour une entreprise manufacturière italienne («Italozione Exports ») et l’ensemble de sa gamme de produits, chargée de vendre à des clients basés sur le territoire nord-américain. Cette relation commerciale a été officialisée dans un contrat d’agence qui est resté en vigueur pendant une longue période.  

Cependant, la société Italozione Exports a été acquise par une autre société américaine appartenant à des intérêts allemands (« Transatlantic Amalgamated Producers »). 

Immédiatement après l’acquisition, les dirigeants de Transatlantic Amalgamated ont assuré à US-Italian Suppliers que cela ne modifierait en rien les bonnes relations existant entre US-Italian Suppliers et Italozione Exports. Cependant, quelques années plus tard, Transatlantic Amalgamated a commencé à fusionner avec Italozione Exports. Par conséquent, Transatlantic Amalgamated a ordonné à US-Italian Suppliers de ne pas démarcher ni vendre de produits fabriqués par Italozione aux clients prospects ou existants de la société mère allemande. En outre, US-Italian Suppliers ne recevrait des commissions que sur la vente de produits fabriqués par Italozione, ce qui est devenu problématique lorsqu’Italozione a fusionné avec Transatlantic Amalgamated et a réduit sa propre production. Étant donné que les instructions reçues par US-Italian Suppliers entraient directement en conflit avec les droits de la société en vertu du contrat d’agence d’origine, US-Italian Suppliers a protesté officiellement auprès d’Italozione Exports et de Transatlantic Amalgamated.

Quelques mois plus tard, Transatlantic Amalgamated a annoncé publiquement qu’Italozione Exports deviendrait une filiale à 100 % de l’entreprise allemande. Peu après, Italozione Exports a résilié brusquement le contrat d’agence avec US-Italian Suppliers en invoquant un juste motif.

En conséquence, US-Italian Suppliers a intenté une action en justice devant un tribunal américain afin d’obtenir un jugement de plusieurs millions de dollars pour dommages-intérêts pécuniaires, exemplaires, compensatoires et punitifs, pour fraude et concurrence déloyale, ainsi que pour les commissions non payées et l’indemnité due en vertu du contrat soumis au droit italien pour résiliation abusive.

La partie défenderesse, Italozione Exports, par l’intermédiaire des avocats de Transatlantic Amalgamated, a justifié la résiliation du contrat d’agence en prétendant que US-Italian Suppliers avait entretenu une relation avec une société chinoise concurrente de Transatlantic Amalgamated en Chine. Selon elle, US-Italian Suppliers avait transmis à la société chinoise plusieurs technologies propriétaires et secrets d’affaires appartenant à Italozione, en violation flagrante du contrat. Elle a également soulevé, entre autres exceptions, la doctrine du forum non conveniens, sur la base des termes du contrat de distribution, qui stipulait : « Le présent contrat sera régi et interprété conformément au droit italien. Le Tribunal de Milan sera compétent pour tout litige ». 

Le tribunal de première instance a estimé que cette clause n’était pas applicable et, après plusieurs années de procédure, un jury a tranché en faveur de US-Italian Suppliers, lui accordant une part substantielle des dommages-intérêts réclamés. L’affaire a fait l’objet d’un appel et la Cour d’appel, d’un avis différent, a confirmé l’interprétation de la défenderesse qualifiant la clause contractuelle d’élection de for valide ; elle a infirmé le jugement de première instance et déclaré le tribunal italien compétent pour connaître du litige. La Cour suprême de l’État américain a confirmé cette décision. Ainsi, US-Italian Suppliers, après plusieurs années et plusieurs millions de dollars dépensés en frais de justice, s’est retrouvée au point de départ. La seule option restante était d’engager un procès de novo en Italie.

C’est à ce moment-là que les avocats de US-Italian Suppliers ont invité le CEO de l’entreprise à envisager la médiation pour négocier une solution viable entre Italozione Exports et Transatlantic Amalgamated avant de s’engager dans un nouveau litige long, coûteux et incertain. L’occasion en est devenue attrayante lorsque Transatlantic Amalgamated, rachetée entre-temps par un conglomérat américain, a vendu la société allemande à un fonds d’investissement. En conséquence, le conseil d’administration de cette dernière a été profondément remanié et un nouveau CEO a été nommé. 

Les avocats des deux parties, avec le soutien du médiateur et de leurs CEO respectifs, ont participé à une série de pourparlers qui ont finalement abouti à un accord financier mutuellement acceptable, scellé par un contrat formel signé.

Conclusion

Ce récit souligne l’importance pour les avocats de considérer la négociation comme un processus continu, susceptible d’être interrompu mais aussi relancé, et d’être ainsi attentifs et réactifs pour saisir l’initiative. 

L’expérience a montré que même le litige le plus insoluble peut parfois être résolu par la négociation. Une négociation peut également bénéficier de l’intervention d’un tiers neutre expérimenté qui facilite la circulation de l’information entre les parties et les amène à envisager les options possibles pour dégager une solution mutuellement avantageuse.

Pour protéger les intérêts de son client, un bon avocat doit savoir reconnaître le moment venu pour passer du contentieux à la médiation, en particulier lorsque les chances de succès jouent en sa faveur. 

Dans l’exemple retenu ici, au moins trois circonstances ont été déterminantes : l’aboutissement de plusieurs années de procédure judiciaire complète devant un tribunal américain ; le début d’un autre litige dans un pays différent et inconnu des parties concernées (la société italienne était une filiale à 100 % de la société mère allemande) ; ou le changement de propriétaire et de direction de l’une des parties, sans lien avec l’ancienne direction accusée d’avoir trahi sa parole et résilié abusivement leur relation. 

En résumé, au moment où la médiation a été déclenchée dans mon étude de cas, toutes les parties étaient plus enclines à envisager un accord transactionnel avant d'être entraînées dans un nouveau litige. À ce moment-là, un accord honorable était incontestablement dans le meilleur intérêt de toutes les parties impliquées.