Introduction
Il arrive parfois que les parties ne traitent pas de la question du droit applicable au contrat, laissant au tribunal judiciaire ou au tribunal arbitral le soin de déterminer la législation pertinente. Lorsque de telles situations se présentent, une décision de la Cour d'appel de Singapour, rendue le 10 février 2021, devrait s'avérer d'une valeur immense pour l'avenir. (VoirSolomon Lew v Kaikhushru Shiavax Nargolwala and others and another appeal[2021] SGCA(I) 1).
Les faits de la cause et laratio decidendi
La Cour d'appel de Singapour a traité de deux appels concernant un litige relatif à une transaction immobilière. Une formation composée de Sundaresh Menon CJ, Andrew Phang Boon Leong JCA et Lord Jonathan Hugh Mance IJ (qui a rendu le jugement) a rejeté un appel formé par le demandeur tout en accueillant celui formé par deux des intimés.
D'un point de vue juridique, le litige portait « sur la vente d'actions d'une société détenant certains droits relatifs à ... [une] villa » (Solomon Lew v Kaikhushru Shiavax Nargolwala and others and another appeal[2021] SGCA(I) 1). La société était constituée selon le droit des Îles Vierges britanniques.
Le contrat oral en cause ne comportait aucun choix explicite de droit applicable, de sorte que la Cour commerciale internationale de Singapour a appliqué la législation singapourienne. Simon Thorley IJ a estimé que :
« S'agissant de la première étape, il est peu probable que le droit exprès (Express Law) soit indiqué dans le cas d'un contrat putatif. Cependant, l'étape du droit implicite (Implied Law) s'applique tout autant à un contrat putatif qu'à un contrat conclu. Si les faits établis permettent au tribunal de parvenir à une conclusion claire quant à ce qu'aurait été l'intention commune des parties concernant le droit applicable au contrat s'il avait été conclu, il serait irréaliste de n'en pas tenir compte et de déterminer que le droit applicable était en conflit avec cette intention commune. De même, l'étape du droit objectif (Objective Law) peut, dans un cas approprié, amener le tribunal à la conclusion claire qu'un droit particulier était celui qui présentait le lien le plus étroit avec le contrat putatif, plutôt que la »,lex fori. Dans les deux cas toutefois, j'estime que le tribunal devrait parvenir à une conclusion claire selon laquelle un droit particulier devrait être appliqué plutôt que lalex fori. En cas de doute, la prudence commanderait d'appliquer lalex fori. En l'espèce, j'estime que les faits établis ci-dessus me permettent de parvenir à une conclusion claire en appliquant le test de la deuxième étape, celle du droit implicite. Cela s'explique par l'insistance des Nargolwala, au moment de la conclusion du contrat allégué, pour que des avocats de Singapour soient mandatés et que, par conséquent, le droit de Singapour s'applique (Solomon Lew v Kaikhushru Shiavax Nargolwala and others[2020] SGHC(I) 02).
Il a ajouté que — en cas d'ambiguïté — lalex foridevrait s'appliquer.
Cependant, dans sa décision, la Cour d'appel n'a pas retenu cette conclusion.
La Cour d'appel a jugé qu'il n'y avait pas de choix implicite de droit dans le contrat initial. Dès lors, le droit le plus proche et le plus pertinent serait le plus applicable (JIO Minerals FZC and others v Mineral Enterprises Ltd[2011] 1 SLR 391 at 79).
Le litige portant — sur le plan économique — sur une villa en Thaïlande, le droit thaïlandais a été retenu comme le droit applicable. La formation de jugement a déclaré que « [t]out ce qui importe aux fins présentes, toutefois, est qu'il était parfaitement et éminemment soutenable que le droit thaïlandais régirait tout contrat oral conclu le 11 octobre 2017 » (Solomon Lew v Kaikhushru Shiavax Nargolwala and others and another appeal[2021] SGCA(I) 1, at 89).
Les choix implicites de droit dans d'autres juridictions
Comment d'autres juridictions ont-elles traité des choix implicites de droit similaires ?
Angleterre et Pays de Galles
Avant le Brexit, la question du choix du droit applicable était régie par le règlement Rome I (Règlement CE n° 593/2008). Même après le 31 janvier 2020, avec l'intégration des dispositions de l'UE dans le droit britannique, le statu quo devrait se maintenir, du moins à court terme.
Quoi qu'il en soit, en vertu de la common law britannique, si les parties ont expressément stipulé qu'un contrat doit être régi par un droit particulier, ce choix est valide si la sélection est authentique, légale et ne contredit pas l'ordre public (VoirVita Food Products Inc v Unus Shipping Co Ltd[1939] AC 277 [1939] 1 All ER 513, PC). Les règles impératives britanniques s'appliquent toutefois.
Un choix implicite de droit peut découler des termes mêmes du contrat ou des circonstances de l'espèce, s'il apparaît suffisamment clair, comme dans :
1) un contrat sur un formulaire type, tel qu'une police d'assurance maritime du Lloyd's (voirGan Insurance Co Ltd v Tai Ping Insurance Co Ltd[1999] 2 All ER (Comm) 54, [1999] Lloyd’s Rep IR 472, CA);
(2) un contrat dans lequel il existe des relations d'affaires antérieures entre les parties (The Adriatic[1931] P 241 à 247);
(3) le choix d'un forum particulier (Hellenic Steel Co v Svolamar Shipping Co Ltd, The Komninos S[1991] 1 Lloyd’s Rep 370, CA).
Suisse
En vertu de l'article 116, alinéa 1, de la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), les parties sont libres de déterminer le droit applicable au contrat. Toutefois, le droit étranger choisi est limité par l'ordre public suisse (art. 17 LDIP) et est évincé par toute disposition impérative pertinente du droit suisse, en vertu de l'article 18 LDIP. Aucun choix de droit n'est autorisé dans les contrats conclus avec des consommateurs (art. 120, al. 2, LDIP). Par conséquent, un choix de droit implicite peut « résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances » (art. 116, al. 2, LDIP).
A défaut de choix, le droit matériel du contrat est le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117, al. 1, LDIP). L'article 117, alinéa 2, LDIP présume un lien étroit « avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle » ou, « si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, avec l'Etat dans lequel cette partie a son établissement ».
On entend par « prestation caractéristique » :
- dans les contrats visant le transfert de propriété : la prestation de la partie qui aliène ;
- dans les contrats portant sur l'usage d'un bien ou d'un droit : la prestation de la partie qui en concède l'usage ;
- dans les contrats de mandat, les contrats d'entreprise et les autres contrats de prestation de services : la prestation de services ;
- dans les contrats de dépôt : la prestation du dépositaire ;
- dans les contrats de garantie ou de cautionnement : la prestation du garant ou de la caution.
La République populaire de Chine
En RPC, les parties peuvent choisir le droit applicable au contrat s'il existe un élément d'extranéité. Il s'agit d'une exception au principe général selon lequel le droit de la RPC s'applique à toute activité juridique exercée en Chine continentale. En vertu de l'article 12 du Code civil de 2020 : « Les lois de la République populaire de Chine s'appliquent aux activités civiles se déroulant sur le territoire de la République populaire de Chine, sauf disposition contraire de la loi ».
Qu'est-ce qu'un élément d'extranéité ? Conformément à l'article 522 des Interprétations de la Cour populaire suprême relatives à l'application de la Loi de procédure civile de la République populaire de Chine (publiées le 30 janvier 2015, 注释 (zhushi) [2015] n° 5), une affaire présente un caractère d'extranéité si :
(1) L'une des parties ou les deux parties concernées sont des étrangers, des apatrides, ou des entreprises ou organisations étrangères ; ou (2) La résidence habituelle de l'une des parties ou des deux parties concernées se situe hors du territoire de la République populaire de Chine ; ou (3) L'objet du litige est situé hors du territoire de la République populaire de Chine ; ou (4) Les faits juridiques créant, modifiant ou éteignant des relations civiles se produisent hors du territoire de la République populaire de Chine ; ou (5) D'autres situations sur la base desquelles l'affaire peut être considérée comme présentant un caractère d'extranéité.
Il convient de souligner qu'« une entité constituée en Chine exclusivement ou partiellement par un actionnaire étranger, y compris une entreprise à capital entièrement étranger (WFOE), une coentreprise sino-étrangère ou une entreprise coopérative sino-étrangère, est considérée comme une entité nationale au regard du droit de la RPC ». Par conséquent, ces entités ne sont pas considérées comme présentant un caractère d'extranéité (Gao Feng, Teng Haidi, Wu Mingyan, « Dispute resolution and choice of law in China related contracts », King & Wood Mallesons, 16 octobre 2015).
S'il existe un élément d'extranéité, les parties peuvent choisir librement le droit applicable, même si le droit sélectionné n'a aucun lien avec l'affaire. Par exemple, un contrat d'affrètement entre une partie chinoise et une partie singapourienne, sur une route de Dalian à Port Klang, peut être régi par le droit anglais. Des exceptions s'appliquent en vertu des dispositions impératives de la RPC si les contrats relèvent « directement » de l'article 4 de la Loi de la RPC sur le droit applicable aux relations civiles comportant un élément d'extranéité, étant donné que, selon l'article 5, « Lorsque l'application d'un droit étranger porte atteinte à l'intérêt social et public de la RPC, le droit de la RPC est applicable ».
En l'absence de choix exprès du droit, « le droit de la résidence habituelle de la partie dont l'exécution de l'obligation est la plus caractéristique du contrat ou le droit le plus étroitement lié au contrat s'applique » (art. 41 de la Loi de la RPC sur le droit applicable aux relations civiles comportant un élément d'extranéité).
Les Principes de La Haye sur le choix du droit applicable aux contrats internationaux.
Approuvés par la Conférence de La Haye de droit international privé le 19 mars 2015, les Principes de La Haye sur le choix du droit applicable aux contrats internationaux (PH) traitent également de la question du choix de droit implicite.
En vertu de l'article 4 des PH :
« Un choix de droit, ou toute modification d'un choix de droit, doit être fait expressément ou résulter clairement des dispositions du contrat ou des circonstances. Une convention entre les parties attribuant compétence à un tribunal judiciaire ou arbitral pour trancher les litiges nés du contrat n'équivaut pas en soi à un choix de droit ».
Cela constitue un autre argument contre lelex forien tant que droit applicable au contrat en l'absence de choix exprès du droit. En outre, dans cet article, les choix de droit peuvent « résulter clairement », par exemple, de relations d'affaires antérieures entre les parties (Commentaire des PH, 4.13 et Illustration 4-8).
Dans le Commentaire de l'article 4 des PH, deux exemples de choix de droit implicite sont présentés. Premièrement :
La Partie A et la Partie B concluent un contrat d'assurance maritime sous la forme d'une police d'assurance maritime du Lloyd's. Comme ce formulaire de contrat est fondé sur le droit anglais, son utilisation par les parties peut indiquer qu'elles ont l'intention de soumettre le contrat au droit anglais.
Deuxièmement, « La Partie A et la Partie B concluent un contrat qui utilise le langage juridique caractéristique du droit de l'Etat X. Cela peut indiquer que les parties ont l'intention que leurs obligations soient déterminées selon le droit de l'Etat X ».
Remarques finales
Comme nous pouvons le comprendre à partir de l'affaire singapourienne, il est crucial d'identifier le droit applicable à un contrat. Il est toujours recommandé d'insérer une clause de choix de droit explicite et correctement rédigée dans chaque contrat.
La question est plus difficile à traiter en cas de litige sur l'existence même d'un contrat, comme dans le cas discuté ici.
Dans ce cas, il peut être judicieux et recommandé de faire référence au droit applicable dans la correspondance entre les parties afin de fournir au tribunal judiciaire ou arbitral la preuve de l'intention réelle des parties.
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