Comment les normes de protection des secrets d'affaires de l'UE influencent la rédaction et la négociation des accords de confidentialité

Introduction

Directive UE 2016/943 protège les secrets d’affaires au sein de l'UE et devrait, depuis juin 2018, être appliquée par tous les États membres de l'UE. Il n'existe aucun accord entre la Suisse et l'UE prévoyant l'intégration dynamique de cette directive dans le droit suisse. Ainsi, à ce jour, la Suisse n'a mis en vigueur aucune disposition légale et administrative correspondante.

Néanmoins, cela ne signifie pas que cette directive n'a aucun impact sur la pratique quotidienne de rédaction des contrats en Suisse et dans d'autres pays hors de l'UE. Elle concerne tous les accords de confidentialité conclus avec au moins une partie ayant son siège social dans l'UE.

Dans ce contexte, « tous les accords de confidentialité » signifie que toutes les clauses de confidentialité faisant partie intégrante d'un autre contrat doivent également être examinées à la lumière de cette directive européenne. Cela inclut les contrats-cadres, les contrats de développement, les accords d'assurance qualité, les conditions générales d'achat, etc.

Quelles sont les implications pour les accords de confidentialité ?

Le titre complet de la directive, « Directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre leur obtention, leur utilisation et leur divulgation illicites », est malheureusement quelque peu trompeur. En réalité, elle ne concerne pas à la fois la protection des informations commerciales non divulguées et des secrets d’affaires. Elle traite exclusivement de la protection des secrets d’affaires.

Dans la pratique, les parties jonglent souvent avec les termes « informations confidentielles » et « secrets d’affaires » sans établir de distinction claire et nette. Pour préserver leur protection juridique, les juristes d'affaires ont tendance à déclarer, par précaution, que toutes les « informations confidentielles » sont par définition un « secret d’affaires », lorsqu'ils ne savent pas quelle information leur client considère comme un secret d’affaires.

Cependant, quiconque lit la directive 2016/943, ou la loi de transposition correspondante dans un pays de l'UE, réalisera immédiatement qu'une telle définition générale est insuffisante au sens légal (voir l'article 2 de la directive).

L'approche tous azimuts adoptée par de nombreux juristes conduit alors à énumérer pratiquement toutes les formes d'information concevables et à les définir comme secrets d’affaires. Cette tentative est à tout le moins juridiquement exacte. Cependant, elle est irréalisable en pratique. La conséquence serait, par exemple, que chaque offre commerciale et chaque confirmation de commande devraient être enfermées dans un coffre-fort et soumises à une gestion des secrets d’affaires. En tant que juriste, il convient donc de résister à la tentation de définir exactement ce que sont les secrets d’affaires aux fins de l'accord de confidentialité. Il vaut mieux laisser ce soin aux parties elles-mêmes, en stipulant dans l'accord de confidentialité que les secrets d’affaires doivent être expressément désignés comme tels par écrit.

L'une des principales implications de la directive 2016/943 est donc qu'une distinction claire doit être établie dans tous les accords de confidentialité entre « informations confidentielles » et « secrets d’affaires », sans aucune marge d'interprétation. Cela s'applique également, voire tout particulièrement, aux accords de confidentialité sur la base desquels aucune des parties ne souhaite se prévaloir de la qualité de détenteur d'un secret d’affaires.

Quelles peuvent être les conséquences si les implications de la directive 2016/943 n'ont pas été prises en compte ?

Des définitions trop vagues ou irréalisables en pratique des « secrets d’affaires » empêchent, d'une part, de pouvoir se prévaloir de la protection offerte par les lois d'application de la directive 2016/943. D'autre part, des problèmes de procédure inattendus peuvent survenir en cas de litige. En vertu de la directive 2016/943, les États membres de l'UE sont tenus d'introduire des procédures judiciaires spéciales pour la protection des secrets d’affaires. La publicité des débats oraux peut notamment être exclue. Cela semblerait supprimer un argument majeur en faveur d'une clause d'arbitrage, puisque les débats sur les « secrets d’affaires » peuvent désormais se dérouler à huis clos.

Cependant, les tribunaux doivent encore trancher la question de savoir si une chambre judiciaire spécialisée peut également être saisie si le litige porte « seulement » sur la violation d'« informations confidentielles ». Quiconque compte sur le fait que toutes les procédures relatives à la violation des droits découlant d'un accord de confidentialité se dérouleront également à huis clos devant un tribunal étatique pourrait être vivement déçu. La recommandation d'inclure systématiquement une clause d'arbitrage dans un accord de confidentialité afin de garantir que les débats se déroulent sans la presse ni les concurrents intéressés demeure donc valable malgré la directive 2016/943.

Toutefois, si les implications de la directive 2016/943 n'ont pas été prises en compte, la procédure devant une chambre judiciaire spécialisée ou un tribunal arbitral peut réserver un autre effet de surprise. En effet, les exigences légales pour qualifier un secret d’affaires sont très élevées et les juges appelés à statuer auront tendance à interpréter la notion de « secret d’affaires » de manière très restreinte, ne serait-ce que pour trancher au plus vite. Le risque existe que des demandes soient rejetées en masse faute de démonstration suffisante des critères du secret d’affaires. Cela vaut également, voire davantage, si aucune des parties ne souhaite se prévaloir de la qualité de détenteur d'un secret d’affaires au sens de la directive 2016/943. Dans ce cas, une voie de recours menace immédiatement.

Quels sont les avantages pour le détenteur du secret d’affaires ?

La question de savoir si l'UE, dans la directive 2016/943, a réellement créé un nouveau droit de propriété intellectuelle ou non reste débattue par les experts juridiques (voir par exemple l'arrêt de l'OLG Düsseldorf du 21.11.2019, AZ : I-2 U 34/19 et les références citées sur l'état de la doctrine). Toutefois, au vu des voies de droit très étendues qu'un détenteur de secret d’affaires peut faire valoir en vertu de la directive et des lois de transposition correspondantes, cette controverse apparaît comme étant plutôt de nature théorique.

Le détenteur d'un secret d’affaires dispose fondamentalement des mêmes droits que le titulaire d'un brevet. Il peut notamment exiger la destruction, la remise, le rappel, le retrait de la circulation et du marché du secret d’affaires, ainsi que des dommages-intérêts et des informations sur les produits contrefaisants. Contrairement au brevet, qui n'offre une protection que pour une durée de vingt ans, ces droits existent indéfiniment tant que le secret d’affaires subsiste. Cette position juridique forte explique pourquoi les entreprises exigent de leurs conseils juridiques des accords de confidentialité leur conférant cette position. En particulier, les entreprises des secteurs pharmaceutique, chimique et automobile espèrent que le nouveau cadre juridique assurera à leurs innovations une protection juridique pour une durée illimitée.

Quel est le plus grand défi pratique lors de l'établissement d'un secret d’affaires ?

L'art. 2, par. 1, let. c de la directive 2016/943 dispose : « "secret d’affaires", des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes : c) elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle légitime, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les maintenir secrètes. » L'accord de confidentialité n'est qu'un élément de ces « dispositions raisonnables ». Il est tout aussi important que la personne se prétendant détenteur d'un secret d’affaires puisse prouver qu'elle a pris des mesures « raisonnables » de gestion de ce secret. Il convient de prendre en considération le fait que le détenteur du secret d’affaires peut exiger du contrefacteur la destruction, la remise, le rappel et le retrait du marché en cas de violation.

Pour ce faire, le détenteur du secret d’affaires doit toutefois démontrer à qui il a divulgué le secret d’affaires et que le contrefacteur n'appartient pas à ce groupe de personnes. De plus, il doit établir qu'il a communiqué le secret d’affaires par un moyen de communication sécurisé. Cela exclut de fait la transmission de l'information par e-mail non chiffré — l'équivalent d'une carte postale. Les secrets d’affaires devraient donc toujours être remis sous forme de documents physiques. En outre, les destinataires des secrets d’affaires doivent être tenus de respecter les règles de gestion des secrets d’affaires. C'est sur cette base que le détenteur peut légitimement s'attendre à ce que le secret d’affaires ne soit pas divulgué à des personnes non autorisées. La seule conclusion d'un accord de confidentialité ne suffit pas. Au contraire, en fonction de l'importance économique du secret d’affaires et de l'organisation du destinataire, il convient de stipuler expressément que les secrets d’affaires remis ne peuvent pas être numérisés puis stockés sur des supports de données accessibles à tous, par exemple.

C'est précisément cette exigence qui est souvent rejetée par l'autre partie à l'accord de confidentialité comme étant « irréaliste en pratique ». Ce refus doit déjà mettre le détenteur du secret d’affaires en alerte maximale, car l'autre partie déclare en réalité qu'elle ne peut pas assurer la protection d'un secret d’affaires. Cependant, cette position repose souvent sur une mauvaise compréhension de la définition du secret d’affaires. C'est une raison supplémentaire pour laquelle une distinction claire et univoque entre secrets d’affaires et informations confidentielles revêt une importance particulière. Il est possible de renoncer à l'exigence d'une gestion des secrets d’affaires assortie de directives correspondantes (comme l'interdiction susmentionnée de numériser les secrets d’affaires et de les stocker sur des supports non sécurisés) si le partenaire de l'accord de confidentialité présente son propre concept de protection des secrets d’affaires ou si l'entreprise est certifiée ISO 27001 ou TISAX. Le concept de protection des secrets d’affaires doit alors être vérifié comme cela va de soi et, si possible, joint en annexe à l'accord de confidentialité.

Les juristes ont généralement beaucoup de difficultés à examiner de tels concepts ou à en expliquer les exigences de gestion, car cela requiert une expérience pratique des processus internes de l'entreprise. Toutefois, les entreprises désireuses de se prévaloir des droits découlant de la directive 2016/943 ne délieront pas à juste titre leurs conseils juridiques de la responsabilité de leur indiquer ce que signifie concrètement, dans chaque cas particulier, l'exigence d'avoir « fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle légitime, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les maintenir secrètes ».

Les connaissances souvent rudimentaires du droit des secrets d’affaires de part et d'autre d'un accord de confidentialité, ainsi que la pression générale pour trouver rapidement des solutions pragmatiques, rendent la négociation de tels accords extrêmement complexe. Rappelons toutefois que Coca-Cola dépend fondamentalement du fait d'avoir réussi à préserver le secret de sa recette jusqu'à ce jour. Cela illustre tout le potentiel économique qu'un secret d’affaires peut receler. Il dépend donc de l'action du conseil juridique qu'une entreprise puisse exploiter ce potentiel économique. Cela devrait constituer une motivation suffisante pour tous les conseils juridiques pour se pencher de plus près sur le droit des secrets d’affaires.

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