Wie sich die EU-Standards zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen auf die Ausarbeitung und Verhandlung von Vertraulichkeitsvereinbarungen auswirken

Einleitung

EU-Richtlinie 2016/943 schützt Geschäftsgeheimnisse in der EU und sollte seit Juni 2018 von allen EU-Mitgliedstaaten umgesetzt werden. Es gibt kein Abkommen zwischen der Schweiz und der EU, das die dynamische Übernahme dieser Richtlinie in das Schweizer Recht vorsieht. Daher hat die Schweiz bis heute keine entsprechenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft gesetzt.

Dennoch bedeutet dies nicht, dass diese Richtlinie keine Auswirkungen auf die tägliche Vertragsgestaltungspraxis in der Schweiz und anderen Ländern ausserhalb der EU hat. Sie betrifft alle Geheimhaltungsvereinbarungen, die mit mindestens einer Partei mit Sitz in der EU geschlossen werden.

Alle Geheimhaltungsvereinbarungen in diesem Zusammenhang bedeutet, dass auch alle Geheimhaltungsklauseln, die integraler Bestandteil eines anderen Vertrags sind, im Lichte dieser EU-Richtlinie geprüft werden müssen. Dazu gehören Rahmenvereinbarungen, Entwicklungsverträge, Qualitätssicherungsvereinbarungen, allgemeine Einkaufsbedingungen und so weiter.

Welche Auswirkungen haben die Geheimhaltungsvereinbarungen?

Der vollständige Titel der Richtlinie «Richtlinie über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung» ist leider etwas irreführend. Es geht dabei tatsächlich nicht sowohl um den Schutz vertraulicher Geschäftsinformationen als auch um den von Geschäftsgeheimnissen. Es geht ausschliesslich um den Schutz von Geschäftsgeheimnissen.

In der Praxis jonglieren die Parteien häufig mit den Begriffen «vertrauliche Informationen» und «Geschäftsgeheimnisse», ohne eine klare und saubere Unterscheidung zu treffen. Um ihren rechtlichen Schutz aufrechtzuerhalten, neigen Vertragsanwälte vorsorglich dazu, alle «vertraulichen Informationen» per Definition zum «Geschäftsgeheimnis» zu erklären, wenn sie nicht wissen, welche Informationen ihr Mandant als Geschäftsgeheimnis betrachtet.

Wer jedoch die Richtlinie 2016/943 oder das entsprechende Umsetzungsgesetz in einem EU-Land liest, erkennt sofort, dass eine solch pauschale Begriffsbestimmung unzureichend ist (siehe Artikel 2 der Richtlinie).

Der Schrotflinten-Ansatz vieler Anwälte führt dann dazu, praktisch alle denkbaren Informationsformen aufzulisten und als Geschäftsgeheimnisse zu definieren. Dieser Versuch ist rechtlich zumindest vertretbar. In der Praxis lässt er sich jedoch nicht umsetzen. Die Folge wäre, dass beispielsweise jedes Angebotsschreiben und jede Auftragsbestätigung im Tresor verschlossen und einem Geschäftsgeheimnis-Management unterworfen werden müsste. Als Anwalt sollte man daher der Versuchung widerstehen, genau zu definieren, was Geschäftsgeheimnisse im Sinne der Geheimhaltungsvereinbarung sind. Dies sollte vielmehr den Parteien selbst überlassen werden, indem in der Geheimhaltungsvereinbarung festgelegt wird, dass Geschäftsgeheimnisse ausdrücklich schriftlich als solche bezeichnet werden müssen.

Eine der wesentlichen Auswirkungen der Richtlinie 2016/943 ist daher, dass in allen Geheimhaltungsvereinbarungen ohne Interpretationsspielraum klar zwischen «vertraulichen Informationen» und «Geschäftsgeheimnissen» unterschieden werden muss. Dies gilt auch oder insbesondere für solche Geheimhaltungsvereinbarungen, auf deren Grundlage keine der Parteien beansprucht, Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses zu sein.

Welche Folgen kann es haben, wenn die Auswirkungen der Richtlinie 2016/943 nicht berücksichtigt wurden?

Zu vage oder in der Praxis nicht umsetzbare Definitionen von «Geschäftsgeheimnissen» führen einerseits dazu, dass letztlich der Schutz der Umsetzungsgesetze der Richtlinie 2016/943 nicht in Anspruch genommen werden kann. Andererseits können im Falle einer Klage überraschende verfahrensrechtliche Probleme auftreten. Aufgrund der Richtlinie 2016/943 sind die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, besondere Gerichtsverfahren zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen einzuführen. Unter anderem kann die Öffentlichkeit von den mündlichen Verhandlungen ausgeschlossen werden. Damit scheint ein wesentliches Argument für die Wahl einer Schiedsklausel zu entfallen, da Verhandlungen über «Geschäftsgeheimnisse» nun unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden können.

Allerdings müssen die Gerichte erst noch entscheiden, ob eine Spezialkammer auch dann angerufen werden kann, wenn es im Streitfall «nur» um die Verletzung «vertraulicher Informationen» geht. Wer darauf vertraut, dass alle Verfahren wegen der Verletzung von Rechten aus einer Geheimhaltungsvereinbarung auch vor einem staatlichen Gericht unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden, könnte schwer enttäuscht werden. Die Empfehlung, in eine Geheimhaltungsvereinbarung stets eine Schiedsklausel aufzunehmen, um sicherzustellen, dass Verhandlungen ohne Pressevertreter oder interessierte Konkurrenten geführt werden, bleibt daher trotz der Richtlinie 2016/943 bestehen.

Wenn jedoch die Auswirkungen der Richtlinie 2016/943 nicht berücksichtigt wurden, kann die Verhandlung vor einer Spezialkammer oder einem Schiedsgericht einen weiteren Überraschungseffekt haben. Da die rechtlichen Anforderungen an ein Geschäftsgeheimnis sehr hoch sind, werden die zur Entscheidung berufenen Richter den Begriff «Geschäftsgeheimnis» tendenziell sehr eng auslegen – und sei es nur im Hinblick auf den «kürzesten Weg zwischen zwei Buchdeckeln». Es besteht das Risiko, dass Klagen reihenweise abgewiesen werden, weil die Anforderungen an ein Geschäftsgeheimnis nicht hinreichend dargelegt wurden. Dies gilt im Übrigen auch oder erst recht dann, wenn keine der Parteien beanspruchen möchte, Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses im Sinne der Richtlinie 2016/943 zu sein. In diesem Fall droht unmittelbar der Rechtsweg.

Welche Vorteile ergeben sich für den Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses?

Ob die EU mit der Richtlinie 2016/943 tatsächlich ein neues Recht des geistigen Eigentums geschaffen hat oder nicht, ist in der Rechtswissenschaft nach wie vor umstritten (siehe etwa Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.11.2019, AZ.: I-2 U 34/19 mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand). Angesichts der weitreichenden Rechtsbehelfe, die ein Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses nach der Richtlinie und den entsprechenden Umsetzungsgesetzen geltend machen kann, erscheint dieser Streit jedoch eher rechtstheoretischer Natur zu sein.

Der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses hat grundsätzlich die gleichen Rechte wie der Inhaber eines Patents. Insbesondere kann er die Vernichtung, Herausgabe, den Rückruf, die Entfernung und den Rückzug des Geschäftsgeheimnisses vom Markt sowie Schadenersatz und Auskunft über schutzrechtsverletzende Produkte verlangen. Im Gegensatz zu einem Patent, das nur für einen Zeitraum von zwanzig Jahren Schutz bietet, bestehen diese Rechte zeitlich unbegrenzt, solange das Geschäftsgeheimnis besteht. Diese starke Rechtsposition erklärt, warum Unternehmen von den sie beratenden Anwälten Geheimhaltungsvereinbarungen verlangen, die ihnen diese Rechtsposition einräumen. Insbesondere Unternehmen aus der Pharma-, Chemie- und Automobilindustrie erhoffen sich von der neuen Rechtslage einen zeitlich unbegrenzten rechtlichen Schutz für ihre Innovationen.

Was ist in der Praxis die grösste Herausforderung beim Nachweis eines Geschäftsgeheimnisses?

Art. 2 Abs. 1 Lit. c der Richtlinie 2016/943 lautet: «‹Geschäftsgeheimnis› Informationen, die alle folgenden Erfordernisse erfüllen: c) Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmassnahmen durch die Person sind, die die rechtmässige Kontrolle über die Informationen ausübt.» Die Geheimhaltungsvereinbarung ist nur ein Element der «angemessenen Massnahmen». Mindestens ebenso wichtig ist, dass die Person, die für sich in Anspruch nimmt, Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses zu sein, nachweisen kann, dass sie «angemessene» Massnahmen zum Management von Geschäftsgeheimnissen ergriffen hat. Es muss berücksichtigt werden, dass der Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses im Falle einer Verletzung vom Verletzer Vernichtung, Herausgabe, Rückruf und Entfernung aus dem Markt verlangen kann.

Dazu muss der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses jedoch darlegen, wem er das Geschäftsgeheimnis offengelegt hat und dass der Verletzer nicht zu diesem Personenkreis gehört. Ausserdem muss er darlegen, dass er das Geschäftsgeheimnis über ein sicheres Kommunikationsmittel übermittelt hat. Dies schliesst die Übermittlung der Informationen per unverschlüsselter E-Mail – dem Äquivalent einer Postkarte – effektiv aus. Geschäftsgeheimnisse sollten daher stets als physische Dokumente übergeben werden. Zudem müssen die Empfänger von Geschäftsgeheimnissen zur Einhaltung eines Geschäftsgeheimnis-Managements verpflichtet werden. Auf dieser Grundlage konnte der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses erwarten, dass das Geschäftsgeheimnis nicht an Unbefugte offenbart wird. Die Vereinbarung einer Geheimhaltungsvereinbarung allein reicht nicht aus. Vielmehr muss je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Geschäftsgeheimnisses und Organisation des Empfängers ausdrücklich vereinbart werden, dass die übergebenen Geschäftsgeheimnisse beispielsweise nicht eingescannt und anschliessend auf allgemein zugänglichen Datenträgern gespeichert werden dürfen.

Genau diese Anforderung wird vom Vertragspartner einer Geheimhaltungsvereinbarung oft als «in der Praxis nicht umsetzbar» abgelehnt. Dieser Hinweis muss den Inhaber des Geschäftsgeheimnisses im Grunde bereits in erhöhte Alarmbereitschaft versetzen, da die Gegenseite damit effektiv erklärt, den Schutz eines Geschäftsgeheimnisses nicht gewährleisten zu können. Diese Auffassung beruht jedoch häufig auf einem Missverständnis der Definition eines Geschäftsgeheimnisses. Auch deshalb ist eine klare und eindeutige Unterscheidung zwischen Geschäftsgeheimnissen und vertraulichen Informationen von besonderer Bedeutung. Auf das Erfordernis eines Geschäftsgeheimnis-Managements mit entsprechenden Richtlinien wie dem genannten Verbot des Einscannens von Geschäftsgeheimnissen und deren Speicherung auf ungesicherten Datenträgern kann verzichtet werden, wenn der Vertragspartner der Geheimhaltungsvereinbarung ein eigenes Konzept zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorlegt oder wenn das Unternehmen nach ISO 27001 oder TISAX zertifiziert ist. Das Konzept zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen sollte dann selbstverständlich geprüft und nach Möglichkeit als Anhang zur Geheimhaltungsvereinbarung genommen werden.

Anwälte tun sich in der Regel sehr schwer damit, solche Konzepte zu prüfen oder die Anforderungen an das Geschäftsgeheimnis-Management zu erläutern, da hierfür praktische Erfahrung mit innerbetrieblichen Abläufen erforderlich ist. Unternehmen, die von den Rechten aus der Richtlinie 2016/943 Gebrauch machen wollen, werden die sie beratenden Anwälte jedoch zu Recht nicht aus der Verantwortung entlassen, ihnen zu sagen, was das Erfordernis «Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmassnahmen durch die Person sind, die die rechtmässige Kontrolle über die Informationen ausübt» im konkreten Einzelfall bedeutet.

Die oft rudimentären Kenntnisse des Geschäftsgeheimnisrechts auf beiden Seiten einer Geheimhaltungsvereinbarung sowie der allgemeine Druck, schnell pragmatische Lösungen zu finden, erschweren die Verhandlung solcher Vereinbarungen ungemein. Bedenkt man jedoch, dass Coca-Cola im Wesentlichen darauf angewiesen ist, dass das Rezept von Coca-Cola bis heute erfolgreich geheim gehalten wurde, erkennt man das wirtschaftliche Potenzial, das in einem Geschäftsgeheimnis stecken kann. Es hängt daher von der Leistung des beratenden Anwalts ab, ob ein Unternehmen dieses wirtschaftliche Potenzial nutzen kann. Dies sollte für alle beratenden Anwälte Motivation genug sein, sich eingehender mit dem Geschäftsgeheimnisrecht zu befassen.

Bildnachweis: d_poltoradnev, unter Pixabay-Lizenz.