2023年4月7日
引言
欧盟第2016/943号指令 旨在保护欧盟内部的商业秘密，且自2018年6月起应由所有欧盟成员国予以执行。瑞士与欧盟之间并无关于将该指令动态纳入瑞士法律的协议。因此，截至目前，瑞士尚未生效任何相应的法律和行政规定。
然而，这并不意味着该指令对瑞士及欧盟以外其他国家的日常合同起草实践没有任何影响。它会影响到所有至少有一方注册地位于欧盟内部的保密协议。
在此背景下，“所有保密协议”意味着作为其他合同不可分割之组成部分的所有保密条款，也必须根据该欧盟指令进行审查。这包括框架协议、开发协议、质量保证协议、通用采购条件等。
保密协议的影响有哪些？
该指令的全称“关于保护未公开的技术诀窍和商业信息（商业秘密）免遭非法获取、使用和披露的指令”（Directive on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure）遗憾的是有些误导性。实际上，它并非同时关注未公开商业信息和商业秘密的保护。它仅仅是对商业秘密的保护。
在实践中，各方常常混淆使用“保密信息”和“商业秘密”这两个概念，而未对其进行清晰明确的区分。为了维持法律保护，合同律师在不知道客户将哪些信息视为商业秘密的情况下，往往会出于预防目的，在定义中将所有“保密信息”统统声明为“商业秘密”。
然而，任何阅读过第2016/943号指令或欧盟国家相应转化法的人都会立刻意识到，对法律定义做出如此宽泛的规定是不足够的（参见该指令第2条）。
许多律师采用的“漫天撒网”（shotgun approach）方式导致列举了几乎所有可以想象到的信息形式，并将它们定义为商业秘密。这种尝试至少在法律层面上是正确的。然而，它在实践中无法执行。其后果将是，例如每份报价信和每份订单确认书都必须锁在保险柜中并接受商业秘密管理。因此，作为律师，应当抵制在保密协议中精确定义何为商业秘密的诱惑。相反，应当将此留给当事方自己，在保密协议中规定商业秘密必须以书面形式明确指定。
因此，第2016/943号指令的主要影响之一是，必须在所有保密协议中对“保密信息”和“商业秘密”进行毫无解释余地的清晰区分。这也特别是适用于双方均不想声称为商业秘密持有者的保密协议。
如果未能考虑到第2016/943号指令的影响，会有什么后果？
过于模糊或在实践中无法执行的“商业秘密”定义，一方面会导致最终无法主张第2016/943号指令转化法的保护。另一方面，在发生诉讼时可能会产生意想不到的程序性问题。由于第2016/943号指令，欧盟成员国有义务引入保护商业秘密的特殊法院程序。其中包括，公众可以被排除在其口头审理之外。这似乎消除了选择仲裁条款的一个主要理由，因为关于“商业秘密”的庭审现在可以不公开进行（in camera）。
然而，法院尚未就如果争议“仅”涉及侵犯“保密信息”是否也可以请求设立专门法庭做出裁决。任何寄希望于所有涉及违反保密协议权利的诉讼都会在国家法院不公开进行的人，可能会感到非常失望。因此，尽管有第2016/943号指令，但在保密协议中始终包含仲裁条款以确保庭审在没有媒体代表或感兴趣的竞争对手的情况下进行的建议依然成立。
然而，如果未能考虑到第2016/943号指令的影响，在专门法庭或仲裁庭前的审理可能会带来另一个意外效果。由于对商业秘密的法律要求非常高，被指定裁决的法官往往会非常狭隘地解释“商业秘密”这一概念——哪怕仅仅是出于“结案的最快途径”这一考虑。存在大量索赔被驳回的风险，因为商业秘密的要求未能得到充分论证。顺便提一句，如果没有任何一方希望主张自己是第2016/943号指令含义内的商业秘密持有者，情况同样如此，甚至更是如此。在这种情况下，存在即刻面临法律追偿的威胁。
商业秘密持有者有哪些优势？
欧盟在第2016/943号指令中是否实际上创建了一种新的知识产权，在法律专家中仍存在争议（例如参见杜塞尔多夫高等地区法院 OLG Düsseldorf 2019年11月21日的判决，案号：I-2 U 34/19，包含关于观点现状的进一步证据）。然而，鉴于商业秘密持有者根据指令及相应转化法可以主张的广泛救济手段，这一争议似乎更多地具有法律理论性质。
商业秘密的所有者基本上拥有与专利所有者相同的权利。特别是，他们可以要求销毁、交出、召回、移出和将商业秘密从市场上撤回，以及要求损害赔偿和有关侵权产品的信息。与仅提供二十年保护期的专利不同，只要商业秘密存在，这些权利就会无限期存在。这种强大的法律地位解释了为什么公司会向为其提供咨询的律师要求提供赋予其这种法律地位的保密协议。特别是医药行业、化工行业和汽车行业的公司，希望新的法律状况能为他们的创新提供无期限的法律保护。
在确立商业秘密时，实践中最大的挑战是什么？
第2016/943号指令第2条第(1)款(c)项规定：“‘商业秘密’是指符合以下所有条件的信息：(c) 合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。”保密协议只是“合理措施”的其中一个要素。至少同样重要的是，声称为商业秘密持有者的人能够证明其采取了“合理的”商业秘密管理措施。必须考虑到，在发生侵权时，商业秘密持有者可以要求侵权者销毁、交出、召回和从市场移出。
然而，要做到这一点，商业秘密持有者必须证明其将商业秘密披露给了谁，并且侵权人不属于该人群。此外，他们必须证明他们是通过安全的通信手段传输商业秘密的。这实际上排除了通过未加密的电子邮件（相当于明信片）传输该信息。因此，商业秘密应当始终以纸质文档的形式交接。此外，必须要求商业秘密的接收者遵守商业秘密管理规定。在此基础上，商业秘密持有者可以预期商业秘密不会被披露给未经授权的人。仅仅签署一份保密协议是不够的。相反，根据商业秘密的经济重要性和接收方的组织架构，必须明确规定，例如不得扫描所交接的商业秘密并将其存储在可公开访问的数据存储介质上。
恰恰是这一要求，常常被保密协议的另一方以“实践中不可行”为由拒绝。这种态度实际上应当已经让商业秘密持有者提高警惕，因为另一方实际上是在声明其无法确保对商业秘密的保护。然而，这种观点往往是对商业秘密定义的误解。这也是为什么明确且毫无歧义地区分商业秘密和保密信息尤为重要的另一个原因。如果保密协议的合作伙伴提出了自己的商业秘密保护方案，或者如果该公司已通过 ISO 27001 或 TISAX 认证，则可以免除对带有相应指南的商业秘密管理要求（例如上述禁止扫描商业秘密并将其存储在不安全的数据载体上）。届时，商业秘密保护方案理应经过审查，并在可能的情况下作为保密协议的附件。
律师通常觉得审查此类方案或解释商业秘密管理的要求非常困难，因为这需要具备公司内部流程的实践经验。然而，希望利用第2016/943号指令下权利的公司，理所当然不会免除为其提供咨询的律师的责任，即告诉他们在具体的个案中，“合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施”这一要求具体意味着什么。
保密协议双方对商业秘密法的认知往往较为肤浅，加之快速找到实用解决方案的普遍压力，使得谈判此类协议变得极其困难。然而，试想可口可乐基本上依赖于其迄今为止成功保密可口可乐配方这一事实。人们可以认识到商业秘密中蕴含的经济潜力。因此，一家公司能否利用这种经济潜力，取决于为其提供咨询的律师的表现。这应当为所有咨询律师提供足够的动力，以更深入地研究商业秘密法。
图片来源： d_poltoradnev，基于 pixabay 许可。
