Clauses de révision des prix : une solution nécessaire pour le secteur de la construction ?

Introduction

Faut-il introduire une clause de variation de prix dans le secteur de la construction ?

Covid-19 a contraint presque toute personne ayant signé un contrat ou un accord à réexaminer ses obligations et à chercher des moyens d'atténuer les dommages catastrophiques causés par la pandémie sans précédent de ces deux dernières années. Certains contrats ont été renégociés et modifiés pour se préparer au pire des scénarios. Dans le secteur de la construction, l'une des solutions a été d'introduire la clause de variation de prix (VOP). Qu'est-ce que cela signifie et cela deviendra-t-il l'une des mesures d'urgence pandémiques qui nous accompagnera définitivement après le Covid ?

Une clause VOP est une clause introduite dans un contrat pour faire face à l'inflation des coûts des matériaux de construction, soulager la charge des entrepreneurs, garantir les liquidités et assurer l'achèvement des projets dans les délais.

Le 28 juin 2021, le Pakej Perlindungan Rakyat dan Pemulihan Ekonomi (programme PEMULIH) a été publié par le gouvernement malaisien pour aider à atténuer les effets du Covid-19 en Malaisie. Parmi les initiatives introduites, l'une des plus importantes consiste à autoriser l'inclusion de clauses VOP pour les projets gouvernementaux en raison de la hausse du prix des matériaux de construction jusqu'au 31 décembre 2021.

Cette initiative fait suite à la recommandation du Construction Industry Development Board (CIDB) de Malaisie du 3 mai 2021 visant à inclure des clauses VOP pour les projets gouvernementaux. Bien qu'il s'agisse d'une excellente nouvelle pour les acteurs de la construction, la Master Builders Association Malaysia (MBAM) a demandé que la VOP soit étendue aux projets du secteur privé également.

La clause VOP

Une clause VOP est préventive et permet de faire varier les prix prévus dans un contrat. Dans le cas d'un contrat de construction, elle concerne généralement le prix des matériaux de construction. Comme on peut l'imaginer, la fluctuation des prix des matériaux de construction a un impact sur les liquidités des acteurs de la chaîne d'approvisionnement et se répercute sur l'achèvement du projet et le prix final.

Le CIDB a révélé qu'une augmentation du prix des matériaux de construction toucherait aussi bien les grands que les petits acteurs de la construction. Divers facteurs entrent en jeu, notamment la quantité d'achat, l'augmentation du coût des matières premières, la quantité limitée de matériaux de construction et les coûts accessoires. En fait, le CIDB rapporte qu'une simulation réalisée pour la hausse des prix a montré une augmentation de sept pour cent des coûts de construction et une baisse de quinze à vingt pour cent de la marge bénéficiaire des petits entrepreneurs.

Dans des circonstances normales, une clause VOP ne serait pas idéale car elle impose une charge supplémentaire sur la valeur de l'accord. Cependant, sans elle, les projets de construction subissent un facteur supplémentaire contribuant aux retards d'achèvement. En l'état actuel des choses, il existe déjà divers obstacles. Le secteur de la construction fait face à un manque de main-d'œuvre, à des périodes de construction incertaines, ainsi qu'au coût imprévu de la réalisation régulière de tests Covid-19.

Clause VOP et types de contrats

Notamment, la clause VOP n'a été incluse que pour les contrats gouvernementaux. Qu'en est-il des contrats privés ? Peut-être que le type de contrat ne devrait pas déterminer qui bénéficie d'une VOP. Il est probable que d'autres contrats de construction ou entrepreneurs, voire les deux, aient également besoin de clauses VOP.

Dans le contrat-type du Département des travaux publics de Malaisie (JKR), lorsque les devis quantitatifs font partie du contrat, il s'agit du P.W.D. Form 203A (Rév. 1/2010). Il inclut une option d'insertion d'une clause de « fluctuation des prix ». Cependant, il s'agit d'un modèle officiel du gouvernement.

Le contrat-type habituellement utilisé par le secteur privé est celui de l'Institut malaisien des architectes (Pertubuhan Arkitek Malaysia), également connu sous le nom de contrat PAM. Pour le moment, il n'existe aucune clause VOP optionnelle, que ce soit pour les versions de 2006 ou de 2018.

Plutôt que de faire une distinction selon le type de contrat ou de projet de construction – qu'il soit public ou privé, l'inclusion de la clause VOP devrait être une disposition générale obligatoire pour tous les contrats de construction. Une analogie peut peut-être être établie avec l'article 35 du Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 (CIPAA), dans lequel les clauses de paiement après paiement (« pay-when-paid ») sont jugées nulles lors d'un arbitrage, qu'il s'agisse d'un contrat de construction privé ou gouvernemental.

Appliquer une clause VOP

Bien que l'intention de la clause VOP soit vertueuse, son application peut s'avérer difficile. L'initiative PEMULIH mentionnait que l'inclusion de la clause VOP serait valable jusqu'au 31 décembre 2021. Mais que se passe-t-il si la situation pandémique du Covid-19 s'améliore avant cette date ? Si la situation demeure sombre, l'initiative sera-t-elle prolongée ?

En outre, s'agit-il d'une clause obligatoire ? L'annonce du programme PEMULIH utilise le mot «membenarkan » qui signifie « autoriser ». Dans de telles circonstances, que se passe-t-il si l'une des parties s'oppose à l'application de la clause VOP ? De tels problèmes peuvent également survenir avec les contrats privés.

Si l'intention est de faire face à l'actuelle inflation des prix causée par la pandémie, alors peut-être que la nécessité d'une clause VOP ou équivalente devrait être intégrée dans la loi Covid-19 (Covid-19 Act).

Les clauses VOP et la loi Covid-19

Tout comme l'article 7 du Temporary Measures for Reducing the Impact of Coronavirus Disease 2019 (COVID-19) Act 2020 (la loi COVID-19) s'apparente, dans une certaine mesure, à une force majeure clause. Une disposition élargie sur la clause VOP pour le secteur privé pourrait-elle être incluse dans la loi Covid-19 ? Ce faisant, les parties pourraient s'appuyer sur la loi COVID-19 pour gérer l'inflation des prix.

Une disposition légale aurait certainement plus de poids qu'une simple annonce gouvernementale. Cette annonce n'a vraisemblablement aucune valeur juridique contraignante pour obliger les parties à inclure une clause VOP dans leurs contrats. Dans le même temps, l'inclusion de telles clauses VOP dans la loi Covid-19 permettrait d'en préciser la portée, le fonctionnement et la durée.

Conclusion

L'introduction de clauses VOP dans les contrats de construction serait bien accueillie par au moins l'une des parties à chaque contrat de construction en Malaisie. Cependant, des études complémentaires doivent être menées sur ses implications plus larges pour le coût du développement, sur la manière dont ces clauses VOP doivent être appliquées et sur les conséquences de leur introduction avant cela a été annoncé. Alors que la pandémie de Covid-19 semble s'installer de manière permanente dans nos vies plutôt que d'y être de passage, l'intégration d'une clause VOP (variation de prix) pourrait constituer la voie à suivre pour les futurs contrats de construction dans les secteurs privé et public.

Cependant, nous n'en sommes qu'au tout début. Pour le moment, il reste également à voir si l'inclusion facultative d'une clause VOP dans les contrats publics de construction sera un casse-tête ou une contrainte pour les entreprises de construction.

Crédit image : Fonderie sous licence Canva.