Einleitung
Sollte eine Preisgleitklausel in der Bauwirtschaft eingeführt werden?
Covid-19 hat nahezu jeden, der einen Vertrag oder eine Vereinbarung unterzeichnet hat, dazu gezwungen, seine Verpflichtungen zu überprüfen und Wege zur Minderung katastrophaler Schäden zu suchen, die durch die präzedenzlose Pandemie in den letzten zwei Jahren verursacht wurden. Einige Verträge wurden neu verhandelt und abgeändert, um sich auf das schlimmste Szenario vorzubereiten. In der Bauwirtschaft bestand eine der Lösungen darin, die Preisgleitklausel (Variation of Price, VOP) einzuführen. Was bedeutet das, und wird dies eine der Pandemie-Notmassnahmen sein, die uns auch nach Covid erhalten bleibt?
Eine VOP-Klausel ist eine in einen Vertrag eingefügte Klausel, um der Teuerung bei den Baustoffkosten entgegenzuwirken, Bauunternehmen zu entlasten, den Cashflow zu sichern und eine fristgerechte Projektabwicklung zu gewährleisten.
Am 28. Juni 2021 wurde das Pakej Perlindungan Rakyat dan Pemulihan Ekonomi (PEMULIH-Programm) von der malaysischen Regierung veröffentlicht, um die Auswirkungen von Covid-19 in Malaysia abzumildern. Eine der bedeutendsten eingeführten Initiativen besteht darin, aufgrund des Anstiegs der Baustoffpreise die Aufnahme von VOP-Klauseln für öffentliche Projekte bis zum 31. Dezember 2021 zuzulassen.
Diese Initiative folgt auf die Empfehlung des Construction Industry Development Board (CIDB) von Malaysia vom 3. Mai 2021, VOP-Klauseln für öffentliche Projekte vorzusehen. Während dies für die Akteure der Baubranche sicherlich eine hervorragende Nachricht ist, hat die Master Builders Association Malaysia (MBAM) gefordert, dass die VOP-Regelung ausgeweitet wird auch auf Projekte im privaten Sektor.
Die VOP-Klausel
Eine VOP-Klausel ist vorsorglicher Natur und ermöglicht die Anpassung der Vertragspreise. Im Falle eines Bauvertrags bezieht sie sich in der Regel auf die Preise für Baustoffe. Wie man sich denken kann, wirken sich schwankende Baustoffpreise auf den Cashflow der Beteiligten in der Lieferkette aus und haben Folgewirkungen auf die Fertigstellung des Projekts sowie den Endpreis.
Das CIDB hat offengelegt, dass ein Anstieg der Baustoffpreise sowohl grosse als auch kleine Akteure der Bauwirtschaft betreffen würde. Es spielen verschiedene Faktoren eine Rolle, darunter Bestellmengen, Rohstoffkostensteigerungen, begrenzte Verfügbarkeit von Baustoffen und Nebenkosten. Das CIDB berichtet sogar, dass eine Simulation für den Preisanstieg eine siebenprozentige Steigerung der Baukosten und einen Rückgang der Gewinnspanne um fünfzehn bis zwanzig Prozent bei kleinen Bauunternehmen ergab.
Unter normalen Umständen wäre eine VOP-Klausel nicht ideal, da sie den Vertragswert zusätzlich belastet. Ohne sie haben Bauprojekte jedoch einen weiteren Faktor, der zu Verzögerungen bei der Fertigstellung beiträgt. Nach aktuellem Stand gibt es bereits verschiedene Hindernisse. Die Bauwirtschaft sieht sich mit Personalmangel, unsicheren Bauzeiten sowie den unerwarteten Kosten für die regelmässige Durchführung von Covid-19-Tests konfrontiert.
VOP-Klausel und Vertragstypen
Bemerkenswerterweise wurde die VOP-Klausel nur für öffentliche Verträge aufgenommen. Wie steht es mit privaten Verträgen? Möglicherweise sollte der Vertragstyp kein Kriterium dafür sein, wer eine VOP-Klausel erhält. Es ist wahrscheinlich, dass auch andere Bauverträge oder Bauunternehmen oder beides VOP-Klauseln benötigen.
Im Standardvertragsmuster des malaysischen Ministeriums für öffentliche Arbeiten (JKR), wenn Leistungsverzeichnisse Bestandteil des Vertrags sind, handelt es sich um das P.W.D. Formular 203A (Rev. 1/2010). Es enthält eine optionale Klausel zur «Preisschwankung». Dies ist jedoch ein staatliches Standardformular.
Das im privaten Sektor gebräuchliche Standardvertragsmuster ist dasjenige des Malaysian Institute of Architects (Pertubuhan Arkitek Malaysia) bezeichnet als PAM-Vertrag. Derzeit gibt es weder in der Version von 2006 noch in jener von 2018 eine optionale VOP-Klausel.
Anstatt nach der Art des Bauvertrags oder Projekts zu unterscheiden – ob öffentlich oder privat –, sollte die Aufnahme der VOP-Klausel eine zwingende pauschale Bestimmung für alle Bauverträge sein. Eine Analogie lässt sich womöglich zu Artikel 35 des Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 (CIPAA) ziehen, wonach «Pay-when-paid»-Klauseln in einer Adjudikation unabhängig davon als nichtig gelten, ob es sich um einen privaten oder öffentlichen Bauvertrag handelt.
Anwendung einer VOP-Klausel
Obwohl die Absicht hinter der VOP-Klausel begrüssenswert ist, kann man bei der Umsetzung auf Schwierigkeiten stossen. Die PEMULIH-Initiative sah vor, dass die VOP-Klausel bis zum 31. Dezember 2021 gültig ist. Was aber, wenn sich die Covid-19-Pandemiesituation vor diesem Datum verbessert? Und falls die Lage weiterhin düster bleibt, wird die Initiative dann verlängert?
Ist es zudem eine zwingende Klausel? Die Ankündigung des PEMULIH-Pakets verwendet das Wort «membenarkan» , was «erlauben» bedeutet. Was ist in solchen Fällen, wenn eine der Parteien der Anwendung der VOP-Klausel nicht zustimmt? Solche Probleme können auch bei privaten Verträgen auftreten.
Wenn die Absicht darin besteht, der durch die Pandemie verursachten anhaltenden Preisinflation entgegenzuwirken, sollte die Notwendigkeit einer VOP-Klausel oder einer ähnlichen Klausel vielleicht in das Covid-19-Gesetz aufgenommen werden.
VOP-Klauseln und das Covid-19-Gesetz
Ähnlich wie Artikel 7 des Temporary Measures for Reducing the Impact of Coronavirus Disease 2019 (COVID-19) Act 2020 (das COVID-19-Gesetz) bis zu einem gewissen Grad vergleichbar ist mit einer höhere Gewalt -Klausel. Könnte eine erweiterte VOP-Klauselregelung für den privaten Sektor in das Covid-19-Gesetz aufgenommen werden? Auf diese Weise könnten sich die Parteien bei der Bewältigung der Preisinflation auf das COVID-19-Gesetz berufen.
Eine gesetzliche Bestimmung hätte sicherlich mehr Gewicht als eine Regierungsankündigung. Die Ankündigung hat wohl keine rechtliche Bindungswirkung, um Parteien zur Aufnahme einer VOP-Klausel in ihre Verträge zu zwingen. Gleichzeitig könnte die Aufnahme solcher VOP-Klauseln in das Covid-19-Gesetz deren Umfang, Wirkungsweise und Dauer detailliert regeln.
Fazit
Die Einführung von VOP-Klauseln in Bauverträge würde von mindestens einer Partei jedes Bauvertrags in Malaysia begrüsst werden. Es müssen jedoch weitere Untersuchungen zu den breiteren Auswirkungen auf die Entwicklungskosten durchgeführt werden, wie solche VOP-Klauseln umzusetzen sind und welche Folgen die Einführung hat, bevor Es wurde angekündigt. Da die Covid-19-Pandemie eher zu einem dauerhaften Bewohner in unserem Leben zu werden scheint als zu einem Besucher, ist die Aufnahme einer VOP-Klausel möglicherweise der Weg in die Zukunft für künftige Bauverträge im privaten und öffentlichen Sektor.
Dies steht jedoch noch ganz am Anfang. Derzeit bleibt auch abzuwarten, ob die optionale Aufnahme einer VOP-Klausel in öffentliche Bauverträge den Bauunternehmen Kopfzerbrechen oder Unannehmlichkeiten bereitet.
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