Biais de l'arbitre : Halliburton et Sun Yang nous ont-ils appris ce qui est en jeu pour l'ADR ?

Cet article court vise à aborder la question du biais de l'arbitre en examinant deux décisions récentes et marquantes : l'affaire Halliburton (Halliburton Co v Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UKSC 48) et l'affaire Sun Yang (Tribunal Fédéral Suisse, Ire Cour de droit civil, 22.12.2020, Sun Yang v. AMA (WADA) and FINA, 4A_318/2020).

Ces deux affaires sont très complexes (Sun Yang, en particulier, a impliqué plusieurs décisions qu'il vaut mieux appréhender en lisant la décision elle-même). Toutefois, en résumé, dans l'affaire Halliburton , la Cour suprême du Royaume-Uni s'est penchée sur la question des nominations multiples et de l'obligation de révélation. Dans l'affaire Sun Yang , le Tribunal fédéral suisse a traité de la question des commentaires diffusés par un arbitre sur les réseaux sociaux concernant des personnes ayant la même nationalité que l'une des parties impliquées et du fait que le « devoir de curiosité » (devoir de curiosité) incombait à la partie récusante (Sun Yang, par. 6.5., p. 13).

Nous avons ici affaire à deux devoirs qui se reflètent ou se complètent : le devoir de révélation des arbitres et le devoir de curiosité des parties, qui doivent se renseigner.

Le devoir de révélation

Dans l'affaire Halliburton, la Cour suprême du Royaume-Uni a jugé infondée la demande de récusation formulée par la multinationale américaine de services pétroliers Halliburton à l'encontre d'un arbitre. La raison en était que l'arbitre n'avait pas révélé sa nomination dans deux autres arbitrages portant sur un objet similaire, ainsi qu'une nomination par la partie adverse – Chubb Bermuda Insurance Ltd (anciennement Ace Bermuda Insurance Limited) –, ayant donné lieu à une apparence de partialité. Bien que la Cour suprême ait estimé que l'arbitre avait manqué à son devoir de révélation, il ne devait pas être révoqué du tribunal arbitral chargé de trancher l'affaire Halliburton (Halliburton, 147, 149 et 150).

En raison de l'importance capitale de la question juridique en jeu, la Cour suprême a autorisé l'intervention de cinq institutions d'arbitrage renommées – la CCI, la LCIA, la LMAA, le CIArb et la GAFTA.

Au début de son opinion, Lord Hodge a déclaré :

« Il est axiomatique qu'un juge ou un arbitre doit être impartial ; il ou elle ne doit pas présenter de préjugé en faveur ou à l'encontre d'une partie dans un litige ou un renvoi. Un juge ou un arbitre qui n'est en fait soumis à aucun préjugé ne doit pas non plus donner l'apparence de la partialité : la justice ne doit pas seulement être rendue, elle doit aussi donner le sentiment d'avoir été rendue (Halliburton, 1).

Nous pouvons comparer cela à Sun Yang, où le Tribunal fédéral suisse a retenu que :

« La récusation ne s'impose pas uniquement lorsque la partialité du juge est établie, car une disposition du for interne peut difficilement être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la partialité et fassent redouter une activité partiale de la part du juge (Sun Yang, p. 15).

Le devoir d'impartialité – comme l'a souligné Lord Hodge, il s'agit d'un « devoir cardinal » – est ancré à l'article 33 de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 (English Arbitration Act 1996). Cette obligation inclut le devoir de révélation, qui en fait partie intégrante. En effet, la Cour suprême a confirmé l'avis de la Cour d'appel selon lequel il s'agit d'un véritable devoir juridique et pas seulement d'une bonne pratique arbitrale. Comme l'a déclaré la Cour : « C'est également un corollaire essentiel de l'obligation légale d'impartialité : un arbitre qui manque sciemment d'agir de la manière requise par l'équité, au détriment potentiel d'une partie, est coupable de partialité » (Halliburton, 78). Notamment, elle a ajouté : « un moyen pour un arbitre d'éviter l'apparence de partialité consiste à révéler les éléments dont on pourrait soutenir qu'ils donnent lieu à une possibilité réelle de partialité » (Halliburton, 70).

Mais que faut-il révéler ? La Cour d'appel a déclaré : « la révélation doit porter sur les faits et circonstances connus de l'arbitre qui, selon les termes de l'article 24 de la loi, donneraient ou pourraient donner lieu à des doutes justifiés quant à son impartialité » ([2018] EWCA Civ 817, 71). À cela, la Cour suprême a ajouté qu'un arbitre devrait « procéder à des démarches raisonnables pour vérifier s'il existe des faits ou des circonstances [inconnus de l'arbitre] qui pourraient amener l'observateur équitable et informé à conclure qu'il existait une possibilité réelle de partialité » (Halliburton, 107), comme le prévoient les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts (Partie I, Norme générale 7(d)).

La jurisprudence a établi que tout fait suscitant des doutes quant au préjugé d'un arbitre doit être apprécié par un « observateur équitable et informé » (Porter v Magill [2002] 2 AC 357, 103) qui n'est « ni complaisant, ni exagérément sensible ou soupçonneux » (Johnson v Johnson (2000) 201 CLR 488, 53) au cas par cas.

Le fait d'accepter des nominations multiples dans des affaires qui se recoupent ne constitue pas en soi un motif solide de récusation d'un arbitre. Mais, comme cela a été souligné dans Halliburton, cela « peut, selon la coutume et la pratique applicables, donner lieu à une apparence de partialité » (Halliburton, 131).

Il incombe donc à chaque arbitre d'informer rapidement et pleinement les parties de tout fait ou de toute circonstance susceptible de susciter un doute légitime sur son impartialité.

Le devoir de curiosité

Pour en venir maintenant à l' Sun Yang affaire, nous devons faire face à une autre forme de manque d'impartialité – les commentaires d'un arbitre sur les réseaux sociaux. Cette affaire a mis l'accent sur le devoir de curiosité de la partie demanderesse à la récusation.

Dans cette affaire, M. Sun Yang – un célèbre nageur olympique chinois et médaillé d'or – a déposé une demande de révision d'une sentence du Tribunal Arbitral du Sport (TAS) en raison du manque d'impartialité de son président. Le président était M. Franco Frattini, un juge et ancien ministre italien.

Il a été mis en lumière qu'avant l'affaire devant le TAS, M. Frattini avait publié sur Twitter de nombreux commentaires objectivement durs et empreints de préjugés sur le peuple et la culture chinois. Je ne les répète pas ici, mais ils ont été cités dans la décision judiciaire (pp. 9-10, 18).

Les conseils de M. Sun ont fait valoir qu'il n'avait eu connaissance des commentaires injurieux et discriminatoires de M. Frattini que le 15 mai 2020, lorsqu'ils sont apparus sur un site web.

Les parties adverses ont soutenu que ces commentaires étaient déjà présents sur Twitter avant l'affaire devant le TAS et que M. Sun aurait dû les rechercher au moment de la nomination de M. Frattini. Elles se sont référées à l'art. R34 du Code d'arbitrage en matière de sport, estimant que la demande de récusation de M. Sun était forclose. Le Code prévoit qu'un arbitre « peut être récusé si des circonstances permettent de douter légitimement de son indépendance ou de son impartialité ». Dans de tels cas, « La récusation doit être formée dans les sept jours dès la connaissance du motif de récusation ».

Le Tribunal fédéral suisse a retenu que la partie requérante a un devoir de curiosité, mais que ce devoir n'est pas illimité.

Il a précisé que « [l]es parties sont certes tenues de procéder à certaines recherches, notamment sur Internet » (Sun Yang, p. 13), citant l'ouvrage de Despina Mavromati et Matthieu Reeb The Code of the Court of Arbitration for Sport (2015, n° 68 ad art. R34) et celui d'Antonio Rigozzi et Gabrielle Kaufmann-Kohler, International Arbitration – Law and Practice in Switzerland (2015, n° 8.138 ss). Le passage central de la décision qui a suivi mérite toutefois d'être cité plus longuement :

S'il peut certes être exigé d'elles qu'elles utilisent les principaux moteurs de recherche informatique et consultent les sources susceptibles de fournir, a priori, des éléments révélant un risque potentiel de partialité de la part d'un arbitre, telles que les sites Internet des principales institutions d'arbitrage, des parties, de leurs conseils et des études d'avocats au sein desquelles ils pratiquent, les études dans lesquelles travaillent certains arbitres et – dans le domaine de l'arbitrage sportif – ceux de la Fondation défenderesse et des institutions sportives concernées, on ne saurait toutefois attendre d'elles qu'elles scrutent de manière systématique et approfondie l'ensemble des sources relatives à un arbitre donné … En outre, s'il est vrai qu'il est possible d'accéder facilement, d'un seul clic, aux données figurant sur des sites Internet en libre accès, cela ne signifie pas pour autant que l'information en question soit toujours aisément identifiable (Sun Yang, p. 13).

Pour appuyer cette conclusion, le Tribunal a cité l'ouvrage de Karim El Chazli L’impartialité de l’arbitre, Étude de la mise en oeuvre de l’exigence d’impartialité de l’arbitre (2020, p. 325 et 330 ss, qui se réfèrent à la jurisprudence française).

Quels sont les enjeux pour l'arbitrage ?

Sur cette base, nous pouvons conclure que les arbitres doivent révéler tout fait ou toute circonstance susceptible de faire naître un doute quant à leur impartialité, y compris en respectant un devoir de recherche concernant d'éventuels conflits d'intérêts. De leur côté, il appartient aux parties d'effectuer les recherches appropriées sur le parcours, les déclarations passées et les tweets des arbitres susceptibles de mener au succès d'une récusation de l'arbitre partial.

L'importance de cela réside également, bien entendu, dans le fait que la crédibilité de l'arbitrage comme système de résolution des différends repose sur l'indépendance et l'impartialité effectives des arbitres.

Crédit image : Crédit image : Christine Smith, sous Licence Creative Commons 4.0.