仲裁员偏见：Halliburton案和孙杨案是否让我们明白了ADR面临的风险？

本文旨在通过探讨两起近期具有里程碑意义的裁决来研究仲裁员偏见这一主题： Halliburton 案（Halliburton Co v Chubb Bermuda Insurance Ltd [2020] UKSC 48）以及 Sun Yang 案（Tribunal Fédéral Suisse, Ire Cour de droit civil, 22.12.2020, Sun Yang v. AMA (WADA) and FINA, 4A_318/2020）。

这两起案件都非常复杂（Sun Yang，特别是涉案的多项裁决最好通过阅读裁决文本本身来理解）。然而简而言之，在 Halliburton 案中，英国最高法院探讨了多次指定及信息披露义务的问题。在 Sun Yang 案中，瑞士最高法院处理了一位仲裁员在社交媒体上发表针对与一方当事人同国籍人士言论的问题，以及相关“查询义务”（devoir de curiosité）应当由提出异议的当事人承担这一事实（Sun Yang，第 6.5 段，第 13 页）。

此处我们探讨的是两项相互镜像或互补的义务：仲裁员的信息披露义务以及当事人的查询与索取信息义务。

披露义务

在 Halliburton，英国最高法院认定美国大型跨国油田服务公司 Halliburton 对一名仲裁员提出的异议缺乏依据。原因在于，虽然该仲裁员未披露其在另外两起涉及交叉重叠事项的仲裁中接受指定的情况，且该指定系由对方当事人 Chubb Bermuda Insurance Ltd（前身为 Ace Bermuda Insurance Limited）作出，从而引发了偏见外观；但尽管最高法院认定该仲裁员违反了披露义务，他并不应当被从负责裁决 Halliburton 案的仲裁庭中撤换（Halliburton，第 147、149 和 150 段）。

鉴于所涉及法律问题的重要性，最高法院允许五家知名的仲裁机构介入——ICC、LCIA、LMAA、CIArb 和 GAFTA。

Lord Hodge 法律意见书的开篇指出：

法官或仲裁员必须保持公正，这是不言而喻的；他或她绝不能在诉讼或仲裁中偏袒或偏倚任何一方当事人。法官或仲裁员即使在事实上没有任何偏见，也绝不能表现出偏见的外观：正义必须以看得见的方式实现（Halliburton, 1).

我们可以将其与 Sun Yang对比，瑞士最高法院在该案中认定：

回避并不仅在确证法官存在偏见时才被要求，因为国内法院的偏见规定往往难以被证实；只要客观情况表现出偏见的外观，并引发对法官可能存在偏私行为的担忧就已足够（Sun Yang，第 15 页）。

公正义务——正如 Lord Hodge 所指出的，这是一项“核心义务”——被确立于《1996年英国仲裁法》第33条中。该项义务包含了披露义务，披露义务即为该义务的一部分。事实上，最高法院维持了上诉法院的观点，即披露义务是一项实质性的法定法律义务，而非仅仅是良好的仲裁实务操作。正如法院所指出：“这也是法定公正义务的必然推论：仲裁员明知而未按照公平要求行事，进而可能损害一方当事人利益的，即构成偏私”（Halliburton，第 78 段）。值得注意的是，法院补充道：“仲裁员避免偏见外观的一种方式，就是披露按理可以说可能引发偏见真实可能性的事项”（Halliburton, 70).

但是具体需要披露什么？上诉法院指出：“仲裁员应当披露其所知悉的、按照该法第24条的措辞，会对或可能会对其公正性产生合理怀疑的事实和情况”（[2018] EWCA Civ 817, 71）。对此，最高法院补充道，仲裁员应当“进行合理查询，以确定是否存在可能导致公正且知情的观察者得出存在偏见真实可能性的事实或情况［仲裁员所不知悉的］”（Halliburton，第 107 段），这正如《国际律师协会利益冲突指南》（第一部分，通用标准 7(d)）所规定的那样。

判例已经确立，任何引发对仲裁员偏见怀疑的事实，都必须由“公正且知情的观察者”（Porter v Magill [2002] 2 AC 357, 103）以“既不盲目自满，也不过度敏感或多疑”（Johnson v Johnson (2000) 201 CLR 488, 53）的标准，根据具体案情逐案予以审视。

在重叠案件中接受多次指定本身并不构成申请仲裁员回避的充分理由。但是，正如在 Halliburton案中所指出的那样，它“可能根据相关习惯和做法，引发偏见的外观”（Halliburton, 131).

因此，每位仲裁员都有责任及时、充分地向各方当事人披露可能对其公正性产生合理怀疑的任何事实或情况。

好奇心义务

现在，谈到 Sun Yang 案，我们不得不面对另一种缺乏公正性的表现形式——仲裁员在社交媒体上的言论。此案凸显了申请回避方的好奇心义务。

在本案中，著名的中国奥运游泳金牌得主 Sun Yang 先生因国际体育仲裁法庭（CAS）仲裁庭主席缺乏公正性，提出了撤销裁决的申请。该主席为意大利法官兼前部长 Franco Frattini 先生。

据披露，在 CAS 案件发生之前，Frattini 曾在 Twitter 上发表过许多客观上严厉且带有偏见的关于中国人民和文化的言论。我在此不再重复，但法院判决书中引用了这些言论（第 9-10、18 页）。

Sun 的代理律师提出，直到 2020 年 5 月 15 日这些言论出现在某网站上时，他才得知 Frattini 发表了这些辱骂性和歧视性言论。

对方当事人提出，这些言论在 CAS 案件之前就已经发布在 Twitter 上，Sun 应该在 Frattini 被任命时就检索过这些言论。他们引用了《体育相关仲裁规则》第 R34 条，认为 Sun 的回避申请已过时效。该规则规定，如果“情况对其独立性或公正性产生合理怀疑”，则“可对仲裁员提出回避申请”。在这种情况下，“回避申请应当在获知回避事由后七天内提出”。

瑞士最高法院认为，申请回避方负有好奇心义务，但这种义务并非无限的。

法院指出，“[当]事人当然有义务进行某些调查，特别是在互联网上”（Sun Yang，第 13 页），并引用了 Despina Mavromati 和 Matthieu Reeb 的 《国际体育仲裁法庭规则》 （2015年，第 68 条第 R34 款）以及 Antonio Rigozzi 和 Gabrielle Kaufmann-Kohler 的， 《瑞士国际仲裁——法律与实践》 （2015年，第 8.138 条及以下）。然而，随后的判决核心段落值得长篇引用：

虽然当事人确实可以被要求使用主要的计算机搜索引擎，并查阅先验上可能提供揭示仲裁员偏见风险要素的来源，例如主要仲裁机构、当事人、其代理律师及其执业律所的网站，某些仲裁员工作的律所，以及——在体育仲裁领域——被申请人基金会和相关体育机构的网站，但人们不能期望他们系统地、彻底地审查与特定仲裁员相关的所有来源……此外，虽然通过一次点击确实可以轻松访问开放获取网站上出现的数据，但这并不意味着相关信息总是易于识别的（Sun Yang，第 13 页）。

为支持这一结论，法院引用了 Karim El Chazli 的 《仲裁员的公正性：仲裁员公正性要求实施研究》（L’impartialité de l’arbitre, Étude de la mise en oeuvre de l’exigence d’impartialité de l’arbitre） （2020年，第 325 页及 330 页及以下，其中参考了法国判例法）。

这对仲裁意味着什么？

由此，我们可以得出结论：仲裁员必须披露可能引发对其公正性产生怀疑的一切事实或情况，包括调查潜在利益冲突的义务。同时，当事人有责任对仲裁员的背景、过往言论及推文进行适当调查，以期成功对存在偏见的仲裁员提出回避申请。

当然，此举的深远意义还在于，仲裁作为一种解决纠纷的制度，其公信力植根于仲裁员实质上的独立性与公正性。

图片来源：图片来源： Christine Smith，根据 知识共享 4.0 许可证.