L'arbitrage après le confinement

Alors que les gouvernements prennent des mesures lentes et hésitantes pour sortir ou entrer dans le confinement, avec un vaccin à l'horizon, la question sur toutes les lèvres est : et maintenant ?

Pendant des mois, la presse s'est faite l'écho d'idées sur la nouvelle économie et sur l'opportunité à ne pas manquer après le Covid. Quelles seront les opportunités pour le règlement des différends, et à quoi ressemblera l'arbitrage ? Alors que nous planifions tous des réunions Zoom et poussons un soupir de soulagement grâce à la technologie, nous devons veiller à ne pas laisser filer cette occasion particulière.

Pour l'arbitrage commercial international (par opposition à l'arbitrage fondé sur des traités interétatiques), l' enquête annuelle 2019 de la Queen Mary University of London ressemblait à un jour sans fin. Chaque année, les clients nous disent être insatisfaits des coûts et des délais de l'arbitrage. Pourtant, comme l'a observé récemment un célèbre arbitre international, la plupart de ces problèmes sont suscités par les clients eux-mêmes. Mais ce n'est qu'une partie de la réalité.

Investor-state, international trade and other treatybased arbitrations are likely to suffer the combined blows of the pushback against globalisation and growth of economic nationalism that is sure to follow the pandemic. That is a shame, as investor-state dispute settlement has, despite some criticism, been pivotal in promoting the rule of law in international relations, and rigour in cross-border investment. International commercial arbitration, enforced under the New York Convention, has also established itself as the only effective means of determining disputes in cross-border transactions. For all the criticism of international arbitration, few will consent to the uncertain jurisdiction of a foreign court.

Au niveau national, l'arbitrage a souvent glissé dans une zone d'ombre juridique. Son utilisation est presque universelle dans certains secteurs (construction, maritime et technologie), mais beaucoup moins assurée dans d'autres. On parle de l'autonomie des parties, des avantages de choisir le tribunal, de fixer les procédures les mieux adaptées au litige ; mais ces avantages résistent-ils vraiment à un examen approfondi ? En réalité, la plupart des clients ne se soucient guère de la confidentialité et s'en remettent aux recommandations de leurs conseillers juridiques pour les autres questions. Dans de nombreux cas, les clients sont relativement indifférents au choix entre tribunal ordinaire ou arbitrage, ou aux avantages de la confidentialité ou de la doctrine du précédent. Pourvu qu'ils obtiennent un résultat qui leur convienne et qu'ils puissent faire exécuter.

Et c'est là que réside le problème. À l'instar de nombreux contrats commerciaux bien ficelés, les procédures arbitrales menées par des avocats ont eu tendance à devenir plus complexes, plus détaillées et plus raffinées. Aucun avocat digne de ce nom ne négligera la moindre piste pour défendre les intérêts de son client. Cela est peut-être aggravé par le fait que de nombreux praticiens de l'arbitrage et membres de tribunaux arbitraux possèdent une expérience ancrée dans les pratiques éprouvées, et il faut bien le dire arcaniques, du contentieux judiciaire. Comme le remarquent de nombreux praticiens, les règles de preuve et de procédure se sont affinées au fil des ans et constituent un point de départ très solide.

Et pourtant, reproduire les procédures judiciaires traditionnelles entraîne avec soi bon nombre de critiques adressées au système judiciaire. Tirons-nous vraiment le meilleur parti des avantages que l'arbitrage a à offrir ?

Quels sont donc les éléments fondamentaux d'un système capable de fournir des résultats équitables et durables ? La possibilité pour les parties de présenter leur cause devant un arbitre équitable et impartial, conformément aux principes de justice naturelle, certainement. Les parties doivent également avoir le sentiment d'avoir été traitées de manière transparente, avec des décisions durables. Il ne s'ensuit pas automatiquement pour autant qu'une audience orale soit nécessaire, que les motifs de la décision doivent être énoncés, ou que l'arbitre ait le pouvoir de s'écarter des conclusions demandées (comme dans l'arbitrage à l'offre finale ou « baseball »).

Objectivement parlant, la Loi type offre une flexibilité procédurale considérable qui permet aux parties d'obtenir un résultat durable et équitable sans essuyer la plupart des critiques adressées au contentieux traditionnel et à l'arbitrage commercial international. Après le Covid-19, cette flexibilité est plus attrayante que jamais.

Les exigences impératives de la Loi type sont étonnamment limitées :

• Les conventions d'arbitrage peuvent être orales.
• Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur leur tribunal, la nomination peut être effectuée pour elles.
• Le tribunal peut statuer sur sa propre compétence.
• Les parties peuvent choisir le droit applicable et la langue de la procédure.
• Des mesures d'urgence et provisoires sont disponibles.
• Le tribunal a le pouvoir de déterminer les règles de procédure, sous réserve de l'exigence impérative d'égalité de traitement.
• L'exigence d'audiences orales – la confidentialité, les modalités de présentation des preuves et la fourniture d'une sentence motivée – sont toutes soumises à l'accord des parties.
• Les tribunaux étatiques peuvent apporter leur appui, et les possibilités d'intervention judiciaire sont raisonnablement limitées.

Dans les litiges interculturels, qu'ils soient internationaux ou nationaux, cette flexibilité est d'une valeur considérable. Pour résoudre un litige autochtone, par exemple dans mon pays les litiges relatifs aux traités maoris, conformément aux lois tribales (tikanga Māori), l'arbitrage est d'une grande valeur. De même, dans le contexte international, la prise en compte des valeurs culturelles ne peut qu'enrichir l'arbitrage en tant que procédure de règlement des litiges, pour autant que la démarche soit bien menée.

Un certain niveau de confiance et de courage peut être exigé des participants, mais c'est assurément ce pour quoi les parties paient. En période d'incertitude, comme celle vers laquelle nous nous dirigeons, cette flexibilité fera très certainement de l'arbitrage une procédure plus attrayante pour résoudre les litiges commerciaux ; d'autant plus que le retard accumulé par les affaires s'accroît alors que les tribunaux sont confrontés aux contraintes de distanciation sociale et de sécurité.

To be fair, most institutional rules have this level of flexibility built into them; emergency arbitration, expedited arbitration for lowvalue disputes, dismissal of unmeritorious claims, issues hearings, dispensing with strict rules of evidence in favour of the International Bar Association guidelines, dealing with costs and allowing for appeals on questions of law. However, their use, particularly domestically, is infrequent.

Si l'arbitrage doit prospérer et porter ses fruits, tant sur le plan national qu'international, les conseils et leurs tribunaux arbitraux doivent se concentrer dès le départ (de préférence lors de la première conférence préliminaire) sur la procédure la meilleure et la plus appropriée pour le litige en cause. La proportionnalité est un concept relativement nouveau pour certains juristes de common law, mais son heure est assurément venue.

John G Walton LLM, FCIArb, est un arbitre auprès de Bankside Chambers, Nouvelle-Zélande & Singapour.

Image : pruzi, licence Pixabay.