Arb-Med-Arb : gagner du temps et de l'argent dans l'arbitrage commercial international et de la propriété intellectuelle

Le temps et l'argent étaient les principales objections à l'arbitrage pour les litiges portant sur des demandes inférieures à 10 millions de dollars dans le secteur de la construction, selon l'enquête 2019 sur l'arbitrage international de l'Université Queen Mary de Londres. Les répondants estimaient que l'arbitrage était trop coûteux et trop long, et que cela constituait un obstacle à la justice ainsi qu'à un règlement équitable du différend. Peut-on faire quelque chose face à cet état de fait ? La réponse est un oui retentissant : la méthode dite Arb-Med-Arb (Arbitrage-Médiation-Arbitrage) peut raccourcir la durée d'un arbitrage, en particulier lorsqu'il concerne le commerce international ou la propriété intellectuelle, permettant ainsi de réduire les coûts. Cependant, cette pratique n'est ni largement connue ni utilisée. Je souhaite ici remédier à cette situation et présenter les étapes importantes à franchir pour populariser cette méthode synonyme d'économie de temps.

L'Arb-Med-Arb consiste à faire passer un litige en cours d'arbitrage — qu'il soit administré ou non administré — de l'arbitrage à la médiation en cours de route. Si la médiation n'aboutit pas à un accord transactionnel dans le délai convenu, le litige revient à l'arbitrage. Ce processus semble, à première vue, ajouter du temps et des coûts à un arbitrage en cours. Toutefois, étant donné que le délai pour parvenir à un accord de médiation est beaucoup plus court que celui nécessaire pour conclure un arbitrage, de nombreux cas de ce type permettent de réaliser d'importantes économies de temps et d'argent.

L'Arb-Med-Arb n'est peut-être pas adapté aux affaires vastes et complexes comportant de nombreuses preuves et de nombreux témoins. En revanche, il convient parfaitement aux affaires de moindre envergure, ou même aux affaires plus importantes dont les enjeux sont clairs et connus des parties. Il peut également bénéficier aux dossiers dans lesquels les parties ont un intérêt mutuel à préserver une relation continue à long terme. 

Contrairement au Med-Arb (Médiation-Arbitrage), qui intervient souvent lorsqu'il existe une « clause échelonnée » dans la convention d'arbitrage obligeant les parties à mener des négociations ou une médiation avant d'engager un arbitrage, il n'existe presque jamais de clauses Arb-Med-Arb dans une convention d'arbitrage. Cela signifie que la procédure doit être initiée par le tribunal, les conseils ou l'institution dans le cadre d'un arbitrage institutionnel. Cependant, contrairement à une clause Med-Arb obligatoire, elle ne peut pas être exécutée par voie judiciaire, car le processus est entièrement volontaire. 

Les questions initiales sont donc de savoir qui initiera la transition d'un litige soumis à l'arbitrage vers la médiation, et à quel moment cette démarche aura lieu. Pour y répondre, il faut d'abord analyser cinq obstacles au déroulement de ce processus. Le premier est l'inertie. Si un arbitrage a déjà débuté, que les parties ont tenu leur première conférence de procédure et qu'elles sont convenues du calendrier de l'arbitrage, elles auront, dans bien des cas, fixé les dates de dépôt des mémoires ou pièces et même les dates de l'audience. Les parties, leurs conseils et le tribunal auront inscrit ces dates dans leurs agendas et seront peu enclins à en changer. Deuxièmement, il existe une croyance inhérente à toutes les parties selon laquelle elles sont déjà sur la bonne voie et maîtrisent parfaitement la procédure. Troisièmement, en lien avec cela, la perspective de transférer le litige vers la médiation peut représenter une perte de contrôle du processus pour les conseils et le tribunal, même si cela peut, en réalité, servir au mieux les intérêts des parties. Quatrièmement, il y aura une perte de revenus pour les conseils et le tribunal si le litige est réglé plus tôt que s'il avait suivi son cours initialement convenu jusqu'à l'audience et au rendu de la sentence arbitrale. Cinquièmement, il est difficile de savoir qui initiera la procédure et quand elle aura lieu.

Comment rendre l'Arb-Med-Arb attractif

La première façon de rendre l'Arb-Med-Arb attractif est de convaincre les parties, leurs conseils et le tribunal dès le début de l'arbitrage. Il s'agit de les persuader qu'il peut être judicieux, afin de gagner du temps et de préserver des ressources, de faire passer le litige de l'arbitrage à la médiation pendant la procédure d'arbitrage. Le moyen le plus simple d'y parvenir est d'installer cette dynamique via l'institution d'arbitrage qui contrôle le processus aux premiers stades. De fait, il serait utile que les institutions d'arbitrage intègrent ce parcours Arb-Med-Arb dans leurs règlements ou procédures de conduite d'un arbitrage. Cela imposerait aux conseils et au tribunal l'obligation d'envisager le passage du litige à la médiation si cela permettait de raccourcir le processus de règlement du différend. À ce titre, le Règlement d'arbitrage international du Centre international pour le règlement des différends (ICDR) a introduit une telle mesure le 1er mars 2021 en créant l'Article 6. Ce changement bienvenu prévoit que 

sous réserve de (a) tout accord contraire des parties ou (b) du droit de toute partie de choisir de ne pas participer à la médiation, les parties doivent soumettre leur litige à une médiation conformément au Règlement de médiation internationale de l'ICDR, parallèlement à l'arbitrage. 

Remarque : il s'agit d'une procédure d'exclusion (opt-out), qui exige également que la médiation soit menée parallèlement à l'arbitrage. 

Deuxièmement, la question est de savoir quand la transition de l'arbitrage vers la médiation doit intervenir. La médiation commence souvent dès le début d'un arbitrage, mais, à mon sens, cela arrive souvent trop tôt. Les parties et leurs conseils peuvent hésiter à envisager des propositions de règlement transactionnel à ce stade, car de nombreux faits et enjeux restent flous ou inconnus. J'estime qu'un règlement par médiation a plus de chances d'aboutir une fois que les parties ont échangé leurs mémoires ou pièces et qu'il y a éventuellement eu une première phase d'échange de documents. Dès lors que tous les faits et enjeux sont connus des parties et que tous les documents pertinents pour l'accord ont été produits, la médiation peut démarrer. 

Troisièmement, il est nécessaire de disposer d'un mécanisme permettant la sélection rapide d'un médiateur. Naturellement, celui-ci doit être indépendant, impartial et sans lien avec le tribunal. Singapour dispose d'une institution de médiation indépendante, le Centre de médiation internationale de Singapour (SIMC), basé à Maxwell Chambers, qui héberge également le Centre d'arbitrage international de Singapour (SIAC). Le SIAC peut facilement transmettre un litige au SIMC, permettant ainsi la désignation rapide d'un médiateur indépendant. L'ICDR dispose lui aussi d'un Règlement de médiation internationale nouvellement adopté ainsi que d'une liste de médiateurs expérimentés.

Quatrièmement, si la médiation ne commence pas parallèlement à l'arbitrage mais plus tard dans la procédure arbitrale, la médiation doit être limitée dans le temps. Il convient de la plafonner à quelques semaines tout au plus, et si aucun accord n'est trouvé pendant cette période, le litige revient à l'arbitrage. Cette fenêtre relativement courte devrait rassurer les conseils et le tribunal quant au fait qu'ils ne perdront pas le contrôle de l'affaire, à moins qu'un règlement rapide ne soit trouvé. 

Un argument en faveur d'un démarrage de la médiation en même temps que l'arbitrage est que le médiateur peut suivre l'arbitrage en arrière-plan. Au moment où les parties passent à la phase de médiation, le médiateur comprendra donc déjà les enjeux et les positions des parties. Le désavantage réside dans les coûts supplémentaires liés à un médiateur dont l'intervention pourrait ne jamais s'avérer nécessaire si la phase de médiation n'est pas atteinte.

Si le litige débute par un arbitrage et se règle par une médiation, la transaction peut être soumise au tribunal pour intégration dans la sentence finale. De cette manière, elle bénéficiera de la Convention de New York pour sa reconnaissance et son exécution. Bien que la Convention de Singapour sur la médiation, qui prévoit l'exécution transfrontalière des accords issus de médiations, soit entrée en vigueur en septembre 2020, seuls quelques États l'ont ratifiée. La Convention de New York a plus de soixante ans et est ratifiée par plus de cent cinquante États. Le fait d'intégrer des accords issus d'une médiation dans une sentence arbitrale finale offre ainsi un avantage considérable par rapport au recours à la Convention de Singapour sur la médiation. 

En tant que mode de règlement des différends, l'arbitrage est particulièrement prisé, notamment dans les litiges commerciaux internationaux et, de plus en plus, dans les litiges internationaux relatifs à la propriété intellectuelle. Il offre la confidentialité, l'autonomie des parties et la possibilité de choisir des arbitres possédant une expertise spécifique dans les domaines concernés. Néanmoins, on observe une réticence croissante des clients potentiels à l'égard de l'arbitrage, refroidis par son coût relativement élevé. L'Arb-Med-Arb peut offrir des économies dans les cas appropriés. Bien que cette procédure flexible consistant à orienter un litige vers la médiation en cours d'arbitrage soit encore relativement peu connue, les étapes décrites ici aideront à la généraliser. Cela devrait bénéficier aux utilisateurs de l'arbitrage et faire de celui-ci un mode de règlement des différends plus utile pour les litiges commerciaux internationaux et de propriété intellectuelle.