Exécution des clauses d'escalade ADR au Royaume-Uni : les derniers développements

L'introduction de la directive de l'Union européenne sur la médiation transfrontalière (2008/52/CE) a contribué à renforcer le statut de la médiation en tant que moyen de résoudre les litiges internationaux en Europe.

Le recours à la médiation peut être imposé par l'insertion d'une « clause échelonnée » ou « clause d'escalade » dans un contrat. Cela oblige les parties à s'engager dans une médiation ou d'autres formes de modes alternatifs de règlement des conflits (ADR) avant de recourir à l'arbitrage ou à un contentieux judiciaire.

En Angleterre et au Pays de Galles, les tribunaux ont montré leur disposition à faire appliquer ces dispositions. Ainsi, dans l'affaire Ohpen Operations UK Ltd v Invesco Fund Managers Ltd [2019] EWHC 2246 (TCC), [2020] 1 All ER (Comm) 786, la Haute Cour a estimé que, selon une lecture simple et naturelle de la clause, le contrat en cause contenait une obligation exécutoire de s'engager dans un processus ADR avant d'entamer une procédure. Cette obligation avait survécu à la résiliation du contrat en tant que condition préalable. Il était donc opportun de suspendre la procédure engagée en violation de cette obligation jusqu'à ce que la médiation ait eu lieu.

Le Ohpen , a présenté un ensemble de critères permettant de déterminer quand une partie peut tenter d'obtenir la suspension d'une procédure afin de s'assurer qu'une clause ADR est respectée. Quiconque envisage d'inclure de telles clauses dans un contrat ferait bien d'étudier cette décision.

Premièrement, la clause doit obliger les parties à recourir à un processus ADR de manière exécutoire. Deuxièmement, si les parties en arrivent à un contentieux ou à un arbitrage, il doit être clairement établi que cette exigence constitue une condition préalable. Troisièmement, elles doivent être en mesure de s'accorder sur un médiateur et sur les autres procédures requises sans négociations supplémentaires ni confusion, bien que le processus ADR lui-même puisse être informel. Enfin, le tribunal a noté qu'il approuve le fait que les parties fassent exécuter les dispositions ADR et évitent les litiges judiciaires. En outre, il a souligné que si une procédure était engagée malgré un accord de règlement des litiges, il peut contraindre les parties à épuiser d'abord toutes les autres voies ADR avant de revenir devant le tribunal.^[1]

Tout accord conclu lors d'une médiation doit être consigné avec soin, et des dispositions doivent être prises pour exécuter cet accord d'une manière qui reflète le résultat qu'il était prévu d'arrêter entre les parties. Cela implique la prise en compte de tous les aspects liés à la mise en œuvre, tels que l'impact de toute disposition fiscale locale pouvant survenir lors de l'exécution ou toute exigence locale concernant la forme de l'accord écrit.

^[1] Voir aussi l' article des auteurs « Have the Risks of ADR Escalation Clauses Reduced? », Arbitration vol. 82 n° 1 p. 16.

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