La Legal Tech bouleverse l'application du droit des consommateurs en Allemagne : que signifiera la nouvelle législation pour le secteur ?

Introduction

Après de nombreuses années d’obscurité, le marché de la legal tech est aujourd’hui en plein essor et tente de reprendre une partie du marché du droit. Le terme très large de « legal tech » n’est peut-être pas encore défini légalement, mais désigne couramment l’utilisation de logiciels pour la gestion de documents ou de bases de données de recherche juridique spécialisées, ainsi que la création automatique de documents juridiques, de contrats intelligents et la résolution en ligne des litiges. Bien que les différents domaines diffèrent considérablement en termes d’exigences techniques, de marchés, de modèles d’affaires et de canaux de distribution, il doit exister un marché réglementé pour ces services juridiques dans le cadre d’une administration ordonnée de la justice. En Allemagne, ce scénario doit être envisagé à la lumière de l’évolution du secteur du recouvrement de créances, qui a changé de manière spectaculaire ces dernières années.

Par le passé, les créances, telles que les demandes d’indemnisation des consommateurs allemands, étaient recouvrées individuellement. Aujourd’hui, les sociétés de recouvrement axées sur la legal tech lancent une nouvelle tendance en regroupant de nombreuses créances de consommateurs devant les tribunaux. Les créances individuelles regroupées ont un poids complètement différent devant les tribunaux, qui pourrait être comparable aux actions collectives (class actions), un type d’action en justice non autorisé en Allemagne.^[1] Chaque demandeur doit expliquer et prouver son intérêt individuel, son dommage et le lien de causalité. Sur ce point, l’Allemagne diffère des États-Unis, où les actions collectives sont autorisées. La situation juridique présentée dans notre article a conduit à un projet de loi du gouvernement fédéral allemand visant à réformer le marché des services juridiques en janvier 2021. 

Sociétés de recouvrement de créances basées sur la legal tech

Cet article se concentre sur la legal tech telle qu’elle est utilisée par les sociétés de recouvrement allemandes (Inkassodienstleister). Dans ce cadre, les services juridiques sont souvent utilisés pour rassembler des milliers de demandeurs et sont partiellement automatisés, remplaçant ainsi le travail habituellement effectué par un avocat. En raison d’un cadre juridique insuffisant, des problèmes juridiques consécutifs sont apparus dans ce secteur.

Le nombre de prestataires de services de recouvrement basés sur la legal tech s’est multiplié ces dernières années. À l’origine, ce terme désignait les entreprises qui recouvraient les dettes impayées auprès des consommateurs. Aujourd’hui, ces entreprises considèrent le regroupement des créances de paiement des consommateurs ou des petites entreprises comme une opportunité commerciale et s’enregistrent comme prestataires de services de recouvrement après des vérifications appropriées.^[2] Ces affaires concernent généralement de faibles montants. La plupart de ces créances ne seraient pas poursuivies individuellement, car le montant de la créance ne couvre pas le risque financier du procès. Il arrive fréquemment que des dommages de faible à moyenne importance touchent un grand nombre de parties lésées, ce qu’on appelle des dommages dispersés (Streuschäden). Une étude réalisée en 2013 a montré que plus des deux tiers des consommateurs allemands ne mandatent pas d’avocat en raison des coûts de la procédure. De même, les mandats portant sur de faibles montants en litige sont également peu attractifs pour les avocats.

Lorsque de nombreuses créances de faible valeur des consommateurs sont regroupées après avoir été cédées au prestataire de services de recouvrement legal-tech, elles peuvent être revendiquées conjointement. Les avocats ne sont généralement pas autorisés à le faire en raison de leurs obligations de secret professionnel. Aujourd’hui, cependant, les entreprises de legal tech utilisent leurs créances regroupées pour s’efforcer d’abord de parvenir à une transaction. En cas d’échec, des avocats sont engagés pour mener la procédure judiciaire. L’entreprise prend à sa charge le risque financier ; ce n’est qu’en cas de succès de la demande qu’un honoraire pour le service de recouvrement est dû. L’honoraire de résultat représente généralement environ un tiers de la créance. Certaines sociétés de recouvrement transfèrent ce risque à une société de financement de procès en échange d’une part du produit.

Que les demandes d’indemnisation concernent des dommages comme le scandale du diesel Volkswagen impliquant des centaines de milliers de cas, les droits des passagers aériens ou les réductions de loyer, ces affaires consistent toujours en des regroupements de nombreuses créances où l’on promet aux parties qu’elles ne paieront aucun frais. Les seules différences résident dans le refinancement des coûts, le pouvoir de transiger ou l’étendue du conseil juridique.

Décisions de justice en Allemagne concernant le recouvrement par la legal tech dans les affaires impliquant des sociétés par actions

Aujourd’hui, de nombreux consommateurs se rendent en ligne sur les sites des entreprises de legal tech pour résoudre facilement leurs litiges. Cependant, ces entreprises opèrent depuis longtemps dans une zone de flou juridique. Même aujourd’hui, après plusieurs décisions judiciaires majeures, des questions essentielles concernant leur statut juridique en Allemagne restent floues.

Tout d’abord, la question de savoir si les agences de recouvrement legal-tech constituent un service juridique et à partir de quand une licence de recouvrement a été dépassée reste un mystère.^[3] Les articles 1 et 2 de la loi sur les services juridiques (RDG) visent à protéger le public contre les services juridiques fournis par des personnes non qualifiées. L’article 3 interdit les services juridiques sans autorisation de l’État. Les articles 2 ainsi que 10 à 12 contiennent une disposition qui permet aux prestataires de services de recouvrement enregistrés de fournir des services juridiques extrajudiciaires sur la base d’une expertise particulière (théorique et pratique). Une violation de l’interdiction légale entraîne, en vertu de l’article 134 du Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand, BGB), la nullité ex tunc de la cession de la créance du consommateur au prestataire de services juridiques. La plus haute juridiction civile d’Allemagne, le Bundesgerichtshof (BGH), a tranché qu’une telle nullité existe si le prestataire de services de recouvrement dépasse de manière claire et substantielle son pouvoir de fournir des services. Dans ces cas-là, la cession est nulle et non avenue, le prestataire de services de recouvrement n’a pas de légitimation active en justice et l’action est rejetée comme non fondée. En conséquence, le consommateur risque de perdre ses droits, car l’introduction d’une action en justice éliminerait la suspension de la prescription de la créance qui s’appliquerait normalement en droit allemand.

Cependant, la Cour fédérale de justice d’Allemagne, le Bundesgerichtshof (BGH), n’a pas tiré au clair de manière définitive quand l’autorisation de service a été dépassée et dans quelle mesure le recouvrement de créances legal-tech s'intègre dans le modèle de la loi sur les services juridiques.

Dans l’affaire « wenigermiete.de », le BGH a décidé que ce modèle d’affaires reste couvert par l’autorisation de l’article 10 de la RDG et que la cession des créances des consommateurs au prestataire de services juridiques Lexfox (aujourd’hui Conny) est effective.^[4] Selon cette décision, une licence de recouvrement inclut également le pouvoir de conseiller préalablement les clients sur la question de savoir si, dans quelles circonstances et jusqu’à quel montant une créance existe. Un pronostic de succès d’une action en justice est également admissible.

Le jugement a indiqué que le recouvrement de créances est « encore » couvert par la RDG. Le mot clé ici est toutefois le mot « encore » (noch), qui est souvent répété dans le jugement.^[5] Il n’est pas encore clair quelles circonstances entraînent la nullité. Par conséquent, chaque cas individuel doit encore être évalué. Cette décision du BGH a conduit à un certain nombre de décisions de tribunaux inférieurs sur l’interprétation du moment où un tel recouvrement legal-tech est juridiquement autorisé. Parmi celles-ci figuraient trois jugements de tribunaux inférieurs, à savoir le tribunal d’instance de Hambourg, le tribunal d’instance de Munich et le tribunal d’instance de Braunschweig. L’examen par la société de recouvrement visant à déterminer si et comment une créance peut naître et être faite valoir n’a plus été considéré comme couvert par la licence de recouvrement.^[6] De plus, la recevabilité a été refusée si l’entreprise avait l’intention dès le départ d’intenter une action en justice, plus précisément d’introduire une action collective.^[7]

Dans l’une des procédures les plus vastes liées au scandale du diesel Volkswagen de 2015, le prestataire de services de recouvrement financialright GmbH^[8] a récemment utilisé sa plateforme Internet myright.de pour la cession de la créance de 2 800 acheteurs^[9] d’Audi.^[10] Le tribunal d’instance de Braunschweig s’est penché sur ce cas concernant l’achat de véhicules Audi modifiés avec un logiciel illicite pour paraître moins polluants et respecter les normes légales des pays où ils étaient vendus. Le tribunal a déclaré nuls et non avenus les contrats de cession entre financialright GmbH et les consommateurs d’Audi, car ils plaçaient l’acheteur dans un désavantage déraisonnable si ce dernier révoquait une transaction. Si cela se produisait, selon le contrat de cession, l’ensemble de la procédure judiciaire ne serait plus gratuite pour le consommateur. Le tribunal a estimé que cette pression économique sur le consommateur et ce conflit d’intérêts justifient l’interdiction légale en vertu de l’article 134 du Bürgerliches Gesetzbuch. La plainte a été rejetée comme non fondée par manque de légitimation active.

Il est apparent qu’il n’y a pas de consensus dans la jurisprudence ou la doctrine quant à savoir dans quelle mesure ces nouveaux modèles sont adaptés à la lettre de la RDG. Jusqu’à récemment, le recouvrement de créances au sens classique était compris comme l’affirmation de masse de créances incontestées par des entreprises contre des consommateurs. Cependant, avec la récente décision de la Cour fédérale de justice, qui applique une interprétation large, il existe une tendance à autoriser une expansion de ce nouveau modèle d’affaires. Toutefois, son utilisation fréquente du terme « encore » (noch)^[11] indique qu’il n’y avait clairement aucune intention de fournir une définition précise de ces modèles.

Le fait que la légitimité de telles demandes d’indemnisation de masse doive être évaluée au cas par cas ou pour chaque entreprise individuellement constitue une limitation des droits des consommateurs, qui sont pourtant très en vogue dans l’UE. La question de savoir si la demande est nulle et non advenue ne peut être clarifiée qu’au cours d'une procédure judiciaire. Cela représente un problème considérable de protection juridique. D’un autre côté, l’exécution de ces créances regroupées représente une menace pour les grandes entreprises, qui font désormais face à un nombre nettement plus élevé de poursuites.

En tout état de cause, il n’est pas certain que le développement judiciaire du droit puisse aller beaucoup plus loin. Cela ne saurait dépasser la volonté clairement décelable du législateur, et l’application ainsi que l’interprétation doivent être conformes au principe de l’État de droit garanti par l’article 20 de la Constitution allemande (Grundgesetz). L'article 2 de la RDG définit les services juridiques, mais la forme particulière des sociétés de recouvrement de créances fondées sur la LegalTech ne se retrouve ni dans l'exposé des motifs ni dans les commentaires de la RDG. Il semble donc impossible que les tribunaux puissent respecter la volonté du législateur si ce dernier n'a mené aucune réflexion sur la question. L'interprétation trouve clairement ici ses limites et crée une insécurité juridique considérable. Il appartient au législateur de répondre aux évolutions en cours et de les réglementer sur le principe.

C'est pourquoi, en janvier 2021, le gouvernement fédéral allemand a préparé un projet de loi visant à réformer le marché des services juridiquesc. Il comprend pour la première fois une définition du terme « recouvrement de créances ». Selon cette définition, les activités des sociétés de recouvrement se limitent au recouvrement de créances. Si les entreprises de LegalTech souhaitent également fournir des conseils, cela doit être approuvé par les autorités judiciaires en tant que service annexe. Cette réglementation offre la possibilité de rétablir la séparation antérieure entre les avocats et les prestataires de services de recouvrement. Cependant, elle va clairement à l'encontre des récentes décisions de la BGH et de l'évolution innovante du marché du droit. Il reste à voir si le projet deviendra loi avant la fin de la législature en septembre 2021.

Protection des consommateurs dans la LegalTech contre les cas de sociétés par actions

Bien que de plus en plus de droits des consommateurs soient créés, l'exécution des créances des consommateurs contre de grandes entreprises constitue toujours un scénario de type David contre Goliath. Pour la première fois, les agences de recouvrement de créances peuvent désormais y faire obstacle. L'avantage de ces sociétés réside dans le fait que, grâce au grand nombre de cas similaires et à la technologie logicielle, il est possible de déterminer rapidement et de manière fiable si le recouvrement de la créance a des chances d'aboutir. De plus, les prétentions individuelles regroupées prennent un poids totalement différent devant les tribunaux.

En revanche, contrairement aux organes de règlement alternatif des différends, les consommateurs n'ont pas à participer activement à la procédure en raison de la cession de leurs droits. Il semble que les intérêts des consommateurs soient satisfaits malgré des honoraires de succès élevés représentant environ un tiers de la créance. En tout état de cause, ce modèle répond aux attentes actuelles en matière de comportement des utilisateurs en ligne, où, après quelques clics, des biens ou des services peuvent être achetés sans aucune intervention ultérieure.

Les scandales du diesel au sein de certaines des plus grandes sociétés par actions d'Allemagne, telles que Volkswagen, Audi, Mercedes et BMW, ont suscité une attention considérable de la part du public et de la presse. Le consommateur risque de subir une perte de droits si sa créance est prescrite. Cela peut se produire si une action est rejetée comme non fondée en raison de la nullité de la cession et donc du défaut de légitimation active. Comme indiqué ci-dessus, cela s'est produit dans l'affaire Audi. Si une action – comme dans l'affaire Audi – est rejetée comme non fondée en raison de la nullité de la cession de recouvrement de créances et, par conséquent, d'un défaut de légitimation active, le consommateur subit une perte de droits si sa prétention se prescrit ensuite.

Au Parlement allemand, le parti libéral Freie Demokratische Partei (FDP) a souligné cette lacune dans la protection juridique et a préparé un projet de loi sur les services juridiques. Le récent projet de loi qui traite de cette question aborde la légalisation des applications de LegalTech : admissibilité, exigence de connaissances spécialisées, participation de personnel qualifié aux processus automatisés, devoirs d'information, transmission numérique des déclarations d'intention et extension des conditions générales ainsi qu'admissibilité des honoraires de résultat. Le projet de loi est toujours en cours de discussion dans le processus législatif.^[12]

Les questions politiques qui surgissent en raison de l'existence du modèle de recouvrement de créances par la LegalTech tournent principalement autour de l'importance de la protection juridique judiciaire pour les consommateurs. Le poids accru de ces créances rappelle « l'industrie du contentieux » du droit de la procédure américain. Le code de procédure allemand ne reconnaît pas les actions collectives en tant que telles. Depuis 2018, il est seulement possible d'intenter des actions modèles en constatation. Dans ce cas, les associations de défense des consommateurs peuvent intenter une action en constatation contre des entreprises au nom de nombreuses parties lésées. Toutefois, une fois que le tribunal a statué sur le principe du droit, la personne lésée doit faire valoir individuellement sa demande de dommages-intérêts devant le tribunal.

Lors du 72e Congrès des juristes allemands, Deutscher Juristentag (DJT), le modèle de l'action modèle en constatation a été jugé inadéquat et l'introduction d'une action collective a été préconisée. La même année, la Commission européenne a proposé l'introduction d'actions collectives dans toute l'Europe afin de renforcer les droits des consommateurs. La directive (UE) 2020/1828 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2020 relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs, qui doit être transposée dans le droit national sous 24 mois et appliquée dans un délai supplémentaire de six mois par les États membres de l'UE, permet uniquement à des « entités qualifiées » à but non lucratif d'intenter des actions représentatives transfrontalières si cette entité remplit six critères (article 4).

La différence par rapport à l'action modèle en constatation allemande réside dans le fait que les défenseurs des consommateurs peuvent réclamer directement des dommages-intérêts. De plus, les consommateurs peuvent également faire valoir leurs droits dans d'autres pays de l'UE.

Conclusion

Les droits des consommateurs ne seront respectés que s'ils peuvent être appliqués. D'autre part, il est incontesté que de nombreuses prétentions (parfois mineures) de consommateurs, survenant de manière collective, pourraient avoir des répercussions juridiques et financières considérables sur les sociétés par actions, comme dans l'affaire des émissions de diesel. Conformément à la RDG, les consommateurs doivent être protégés contre les services juridiques non qualifiés.

Ces idées et intérêts contradictoires doivent être conciliés par le législateur. Les questions qui doivent être débattues dans ce contexte sont les suivantes : 1. Comment devons-nous traiter l'innovation dans le domaine juridique ? 2. Les services de LegalTech à but lucratif doivent-ils être autorisés ? 3. Les services de recouvrement de créances par la LegalTech doivent-ils s'effectuer sans aucun contrôle, alors que les avocats hautement qualifiés sont strictly contrôlés ? 4. Est-il souhaitable que les agences de recouvrement basées sur la LegalTech disposent du pouvoir d'avoir un impact énorme sur des sociétés par actions vitales pour nos économies ? 5. Les concurrents étrangers vont-ils s'emparer du marché en Allemagne et en Europe si aucune mesure juridique n'est prise ?

 

Notes

^[1] La directive (UE) 2020/1828 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2020 relative aux actions représentatives visant à protéger les intérêts collectifs des consommateurs, qui doit être transposée dans le droit national sous 24 mois et appliquée dans un délai supplémentaire de six mois par les États membres de l'UE, permet uniquement à des « entités qualifiées » à but non lucratif d'intenter des actions représentatives transfrontalières si cette entité remplit six critères (article 4). Bien que la directive ressemble à la Musterfeststellungsklage de 2018 (§ 606 ZPO, MFKRegV), elle va au-delà, dans la mesure où les entités peuvent non seulement demander des décisions en constatation, mais aussi solliciter des dommages-intérêts.

^[2] En vertu du § 10 de la Rechtsdienstleistungsgesetz (loi sur les services juridiques, RDG).

^[3] §§ 10, 2 II 1 RDG.

^[4] BGH, décision du 27 nov. 2019, VIII ZR 285/18 ; voir aussi les décisions du 8 avr. 2020, VIII ZR 130/19 et du 6 mai 2020, VIII ZR 120/19.

^[5] BGH, décision du 27 novembre 2019, VIII ZR 285/18. Voir parmi les nombreux exemples : Leitsatz f) « Da damit (auch) die in diesemRahmen erfolgte treuhänderische Abtretung der genannten im Zusammenhang mit der “Mietpreisbremse” stehenden Forderungen desMieters (noch) nicht gegen ein gesetzliches Verbot (§3 RDG) verstößt und demzufolge nicht gemäß § 134 BGB nichtig ist, ist der Inkassodienstleister im gerichtlichen Verfahren aktivlegitimiert, diese Ansprüche im Wege der Klage gegen den Vermieter geltend zu machen ».

^[6] Landgericht (LG) Hambourg, 26 mars 2020, 327 O 212/19.

^[7] LG Munich, 7 fév. 2020, 37 O 18934/17 ; LG Hanovre, 4 mai 2020, 18 O 50/16, LG Brunswick, 30 avril 2020, Az 11 O 3092/19.

^[8] Gesellschaft mit beschränkter Haftung, largement équivalente à la société à responsabilité limitée (Sàrl).

^[9] Audi AG est une filiale à 100 % du groupe Volkswagen.

^[10] LG Brunswick, 30 avril 2020, Az 11 O 3092/19.

^[11] Voir : BGH, décision du 27 nov. 2019, VIII ZR 285/18 : Leitsatz e) « von Inkassodienstleistungsbefugnis … (noch) gedeckt » ; Leitsatz f) « (noch) nicht gegen … gesetzliches Verbot (§ 3 RDG) verstößt » ; Rn. 19 « durch … Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen im Bereich der Inkassodienstleistungen (noch) gedeckt » ; Rn. 38 « (noch) im Rahmen der Befugnis der Klägerin » ; Rn. 97 « (noch) als (zulässige) Inkassodienstleistung … (noch) gedeckt » ; Rn. 108, 111 « (noch) als Inkassodienstleistungen gemäß dieser Bestimmung anzusehen », « (noch) im Rahmen der Inkassodienstleistungsbefugnis » ; Rn. 143 « Tätigkeiten (noch) als Inkassodienstleistungen », « (noch) innerhalb des gesteckten Rahmens » ; Rn. 146 « Inkassodienstleistungen (noch) gedeckt ».

^[12] Bundestag, Drucksache 19/9527.

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