L'arbitrage comme MARC en Chine : Applicabilité et exécution effective des sentences

Lors de la conclusion de contrats avec des parties chinoises, il est crucial de sélectionner et de rédiger soigneusement les clauses de juridiction et de règlement des différends. Cela augmentera considérablement les chances d'une exécution spontanée d'un jugement ou d'une sentence et facilitera son exécution forcée si la contrepartie ne s'y conforme pas.

À cet égard, les lois de la RPC offrent aux parties contractantes le droit d'opter pour des tribunaux ou des institutions d'arbitrage nationaux ou étrangers (sous réserve de la présence d'« éléments d'extranéité » dans le contrat). En général, en ce qui concerne le règlement des litiges commerciaux impliquant des parties étrangères, l'arbitrage semble être de loin le mode de règlement des différends privilégié. Cela inclut les litiges impliquant des filiales à 100 % de sociétés étrangères, les Foreign Funded Enterprises (FFE). En fait, le rapport annuel 2019-2020 de la Commission d'arbitrage économique et commercial international de Chine (CIETAC) sur l'arbitrage commercial international en Chine a indiqué que l'année 2019 a enregistré 486 955 nouveaux cas en Chine, liés à 253 institutions d'arbitrage chinoises, comme Zhang Shouzhi de King & Wood Mallesons l'a rapporté pour Thomson Reuters le 1er mars 2021. La valeur totale des sommes en litige s'élevait à 759,8 milliards de CNY, soit une augmentation par rapport à 2018.

Cependant, le choix entre tribunal et arbitrage n'est pas toujours simple. Les investisseurs étrangers se sentent généralement plus en confiance lorsqu'ils traitent avec une institution d'arbitrage, que ce soit pour des raisons de neutralité ou en raison d'un risque réduit d'influence de la contrepartie locale sur les juges, en particulier lorsque des entreprises d'État sont impliquées. D'autres arguments en faveur de l'arbitrage à l'étranger incluent une plus grande liberté dans le choix et la composition du tribunal arbitral, un niveau de qualification plus élevé, un plus grand professionnalisme et une plus grande ouverture internationale des arbitres (par rapport aux juges des tribunaux locaux), une durée moyenne de procédure plus courte, moins de formalités (en termes de légalisations) concernant la collecte de preuves à l'étranger, la possibilité d'exécuter des sentences étrangères grâce à la Convention de New York (dont la Chine est signataire), la confidentialité, ainsi qu'une force définitive et exécutoire accrue des sentences. Bien entendu, ces avantages doivent être mis en balance avec les inconvénients, parmi lesquels des coûts plus élevés, l'impossibilité d'obtenir des mesures provisoires, l'impossibilité de contester la sentence (sauf pour des questions formelles ou de procédure) et le fait que, selon la province où se déroule l'exécution, la procédure d'exécution d'un jugement rendu par un tribunal local par le biais du tribunal d'exécution peut être plus rapide que celle d'une sentence.

D'un point de vue juridique, le choix de l'arbitrage est régi par la Loi de la RPC sur l'arbitrage. Elle définit le droit des parties d'opter pour une institution d'arbitrage par accord écrit (art. 6 et 16 de la Loi de la RPC sur l'arbitrage). Concernant le droit de choisir des institutions d'arbitrage étrangères, la référence principale est l'article 128 de la Loi de la RPC sur les contrats, qui dispose : « Les parties à un contrat comportant des « éléments d'extranéité » peuvent opter pour un arbitrage devant des institutions d'arbitrage chinoises ou auprès d'une institution d'arbitrage étrangère ». Le nouveau Code civil entré en vigueur le 1er janvier 2021 a abrogé la Loi sur les contrats, sans reconduire le principe ci-dessus ; l'option de l'arbitrage étranger se retrouve toutefois toujours dans le Code de procédure civile de la RPC. L'article 271 dispose :

Lorsque des litiges découlant d'activités économiques, commerciales, de transport ou maritimes impliquent des parties étrangères, si les parties ont inclus une clause d'arbitrage dans leur contrat ou ont ultérieurement conclu un accord d'arbitrage écrit prévoyant que ces litiges seront soumis à l'arbitrage d'une institution d'arbitrage de la République populaire de Chine pour les litiges comportant un élément d'extranéité ou à une autre institution d'arbitrage, aucune partie ne peut intenter une action devant un tribunal du peuple. Si les parties n'ont ni inclus de clause d'arbitrage dans leur contrat ni conclu ultérieurement d'accord d'arbitrage écrit, une action peut être intentée devant un tribunal du peuple.

Notez que les FFE ne sont pas considérées comme des sociétés étrangères et ne constituent pas des « éléments d'extranéité ». Par conséquent, dans les litiges entre deux FFE ou entre une FFE et une société chinoise concernant un contrat devant être exécuté en Chine, les parties doivent choisir des institutions d'arbitrage locales, aucune d'entre elles ne constituant un « élément d'extranéité ».

En outre, selon la Loi de la RPC sur l'arbitrage (articles 10 et 16), ad hoc les arbitrages ad hoc ne sont pas autorisés et les parties ne peuvent choisir que des institutions d'arbitrage permanentes qualifiées, bien que certaines exceptions existent dans certaines zones de libre-échange. Inversement, lors du choix d'une institution d'arbitrage étrangère, étant donné que la Chine a signé la Convention de New York, la Chine doit, en théorie, reconnaître et exécuter les sentences rendues par ad hoc d'autres institutions d'arbitrage également. En effet, la notion de sentence arbitrale selon la Convention de New York inclut celles rendues par des institutions non permanentes. Cependant, étant donné que toutes les grandes villes de Chine disposent d'une ou plusieurs institutions d'arbitrage, les entreprises étrangères peuvent bénéficier d'un large éventail d'options valides. Les centres d'arbitrage les plus renommés sont la CIETAC et la China Maritime Arbitration Commission à Pékin, le Shanghai International Arbitration Centre et la Shenzhen Court of International Arbitration (ces deux derniers étant d'anciennes sous-antennes de la CIETAC). Le CIETAC Hong Kong Arbitration Center constitue une autre option valide. Toutefois, en raison du statut indépendant de Hong Kong en tant que juridiction distincte et autonome, ses sentences sont soumises à la reconnaissance préalable des tribunaux de la RPC conformément à la force du traité bilatéral entre la Chine et Hong Kong.

Comme mentionné, les parties à des contrats comportant des éléments d'extranéité peuvent opter soit pour des institutions d'arbitrage locales, soit étrangères (ou ad hoc un arbitrage ad hoc) et le choix du siège de l'arbitrage est donc d'une importance capitale pour garantir ou entraver l'exécution. Cependant, contrairement à la croyance répandue parmi les investisseurs étrangers, le choix d'un siège neutre dans une juridiction sans lien avec la transaction litigieuse n'est pas forcément la meilleure option du point de vue de l'exécution.

Le choix du siège de l'institution d'arbitrage nécessite une planification stratégique minutieuse. Il convient de prendre en compte la partie susceptible de violer (ou d'être considérée comme violant) le contrat, les intérêts à préserver, l'emplacement des actifs pertinents des parties, ainsi que la partie susceptible d'être demanderesse et défenderesse. Prenons l'exemple d'un litige en matière de responsabilité du fait des produits découlant d'une vente internationale d'équipements de haute technologie fabriqués à l'étranger et soumis à des exigences d'exploitation spécifiques. L'acheteur chinois peut être dans l'impossibilité de faire fonctionner l'équipement ou ne pas trouver certaines matières premières ou pièces de rechange en Chine pour résoudre des problèmes mécaniques. En raison de difficultés initiales d'exploitation, l'acheteur chinois soulevera probablement des défauts du produit et exigera ainsi la résiliation du contrat et le remboursement du prix d'achat (en supposant que le prix d'achat, ou ses acomptes, ont été réglés). Dans un tel cas, opter pour une institution d'arbitrage étrangère, dans un siège neutre doté de règles bien connues du vendeur, peut sembler une meilleure option pour le vendeur étranger. Ce dernier pourrait prouver l'absence de défauts, conformément aux principes de la charge de la preuve, en expliquant les fonctions du produit devant une commission d'arbitrage internationale connaissant la technologie impliquée.

Au contraire, il existe quelques situations où une institution d'arbitrage chinoise est avantageuse. Premièrement, cela sera bénéfique si, en cas d'exécution non spontanée, une partie entend obtenir une sentence et l'exécuter sur les actifs d'une partie chinoise (en supposant que les actifs concernés se trouvent en Chine) dans un délai relativement court. Il en va de même si, deuxièmement, une partie souhaite obtenir des mesures punitives immédiatement après le rendu de la sentence à l'encontre de la partie chinoise qui ne se conforme pas spontanément à la sentence (qu'il s'agisse de l'entreprise ou de ses représentants). Cela pourrait inclure l'inscription sur liste noire et le déclassement dans le système de crédit social. Si une partie recherche de telles mesures pour appuyer l'exécution, le meilleur choix serait une institution d'arbitrage en Chine dont la sentence définitive et exécutoire sera directement applicable devant les tribunaux compétents de la RPC sans procédures de reconnaissance longues et fastidieuses.

Notez que, bien que l'exécution des sentences nationales ne soit pas soumise à des procédures de reconnaissance selon les traités ou conventions applicables, elles peuvent être suspendues ou annulées, pour des motifs procéduraux limités (tels que l'absence d'accord d'arbitrage valide), par le tribunal supérieur ou la cour suprême à la demande de la partie perdante. Cela s'applique aussi bien aux sentences purement nationales qu'à celles liées à l'étranger ; c'est-à-dire celles rendues dans un litige entre une partie étrangère et une partie nationale par une institution d'arbitrage locale.

Concernant l'exécution des sentences étrangères, conformément au Code de procédure civile de la RPC, l'exécution d'une sentence rendue par une institution d'arbitrage étrangère est soumise à la reconnaissance préalable du tribunal populaire intermédiaire compétent en Chine. De plus, la procédure de reconnaissance et d'exécution peut s'avérer assez longue. Le tribunal intermédiaire chinois examinera tous les aspects procéduraux liés à la sentence étrangère et décidera, conformément aux lois de la RPC et aux traités bilatéraux, de la reconnaître et de l'exécuter ou de la rejeter.

Les tribunaux de la RPC compétents en la matière — les tribunaux intermédiaires, supérieurs et la cour suprême — peuvent, nonobstant l'existence de la Convention de New York ou de traités bilatéraux, rejeter des sentences étrangères en faisant valoir qu'elles dépassent l'objet des demandes présentées lors de la soumission. Ils peuvent également décider qu'elle n'est pas contraignante parce qu'elle a été annulée ou suspendue par un tribunal étranger au cas où la partie contre laquelle l'exécution est demandée a demandé à ce tribunal étranger d'annuler la sentence étrangère pour des vices de forme. De plus, une sentence peut être considérée comme non contraignante devant les tribunaux en vertu d'autres lois de la juridiction étrangère, si elle a été rendue pour des motifs violant l'ordre public chinois, ou en raison d'un défaut de notification internationale. Cela arrive très souvent en cas de jugements par défaut ; lorsque la partie chinoise ne comparaît pas formellement lors d'un arbitrage à l'étranger, les tribunaux de la RPC peuvent prétendre que les jugements par défaut violent le principe du contradictoire.

De bons choix en Asie sont Hong Kong et Singapour, si les parties souhaitent choisir un emplacement neutre et facile à gérer pour les deux parties. En ce qui concerne l'exécution en Chine, Hong Kong est préférable car la région bénéficie d'un ad hoc accord bilatéral (l'Arrangement concernant l'exécution mutuelle des sentences arbitrales entre la Chine continentale et Hong Kong, qui a remplacé la Convention de New York). De plus, compte tenu du fait que Hong Kong joue un rôle clé dans la Grande Baie, les autorités chinoises devraient adopter une approche plus souple lors de l'évaluation de la reconnaissance préalable à l'exécution des sentences rendues par les institutions d'arbitrage de Hong Kong, en particulier dans la région du Guangdong.

En conclusion, bien que le choix du siège doive être fait après une évaluation minutieuse, en gardant à l'esprit tous les avantages et inconvénients, l'arbitrage constitue sans aucun doute un mode alternatif de règlement des conflits (MARL) efficace pour gérer les litiges avec des contreparties chinoises.

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