仲裁在中国作为ADR的应用：适用性与裁决的实际执行

在与中国当事方签订合同时，精心选择和拟定管辖权及争议解决条款至关重要。如果对方不遵守，这将大幅增加自动履行判决或裁决的可能性以及顺利执行的几率。

对此，中华人民共和国法律赋予合同当事人选择国内或外资/涉外法院或仲裁机构的权利（前提是合同中存在“涉外因素”）。总体而言，在解决涉及外方当事人的商事争议方面，仲裁显然是首选的争议解决方式。这包括涉及外商独资企业、外商投资企业（FFE）的争议。事实上，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）发起的《中国国际商事仲裁年度报告（2019-2020）》指出，2019年中国253家仲裁机构共受理新案486,955件，正如金杜律师事务所的张守志 为汤森路透（Thomson Reuters）报道的那样 （2021年3月1日）。争议标的总金额达到7598亿元人民币，比2018年有所增加。

然而，在诉讼和仲裁之间的选择并不总是那么直接。外国投资者在与仲裁机构打交道时通常更有信心，这可能是出于中立性原因，或者是为了降低当地对立一方对法官施加影响的风险，尤其是在涉及国有企业时。选择在境外仲裁的其他理由包括：在选择和定制仲裁庭方面有更大的自由度，专业资质水平更高，仲裁员具备更高的专业素养和国际化经验（与当地法院法官相比），平均程序耗时更短，在从海外收集证据方面的（公证认证）手续更少，能够通过《纽约公约》（中国为缔约国）执行涉外裁决，具有保密性，以及裁决具有更强的终局性和确定力。当然，这些优点必须与缺点进行权衡。缺点包括费用较高、无法获得临时禁令、无法对裁决提出异议（形式或程序性问题除外），以及根据执行所在省份的不同，执行法院执行当地法院判决的程序可能比执行裁决更快。

从法律角度来看，仲裁的选择受《中华人民共和国仲裁法》规制。它规定了当事人通过书面协议选择仲裁机构的权利（《中华人民共和国仲裁法》第6条和第16条）。关于选择境外仲裁机构的权利，主要参考依据是原《中华人民共和国合同法》第128条，该条规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁”. 于2021年1月1日生效的新《民法典》废止了《合同法》，虽未保留上述条款，但选择境外仲裁的规定依然保留在《中华人民共和国民事诉讼法》中。第271条规定：

涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，同意提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者 其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。

请注意，外商投资企业（FFE）不被视为外国公司，也不构成“涉外因素”。因此，在两家外商投资企业之间，或外商投资企业与中国公司之间就将在中国履行的合同发生争议时，由于均不具备“涉外因素”，当事人必须选择国内仲裁机构。

此外，根据《中华人民共和国仲裁法》（第10条和第16条）， 临时 不允许进行临时仲裁，当事人只能选择有资质的常设仲裁机构，但在某些自贸区存在例外情况。 相反，在选择境外仲裁机构时，考虑到中国已签署《纽约公约》，中国在理论上应当承认和执行由 临时 仲裁机构作出的裁决。事实上，《纽约公约》下的仲裁裁决概念包括由非常设机构作出的裁决。然而，考虑到中国所有主要城市都有一个或多个仲裁机构，外国公司可以从广泛的有效选项中受益。最著名的仲裁中心是位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和中国海事仲裁委员会、上海国际仲裁中心以及深圳国际仲裁院（后两者原为CIETAC分会）。CIETAC香港仲裁中心是另一个有效选项。然而，由于香港作为独立法域的独立地位，根据内地与香港之间的双边安排，其裁决须事先取得中国内地法院的认可。

如前所述，具有涉外因素的合同当事人可以选择国内或境外仲裁机构（或 临时 临时仲裁），因此仲裁地的选择对于保障或妨碍执行至关重要。但是，尽管外国投资者普遍认为如此，选择一个与争议交易毫无关联的法域作为中立仲裁地，从执行的角度来看，可能并非最佳选择。

选择仲裁机构的所在地/仲裁地需要周密的战略规划。需要考虑哪一方可能违约（或被认定为违约）、需要保护哪些利益、当事人的相关资产存放在何处，以及谁可能成为原告和被告。例如，考虑一项因在境外制造且有特定操作要求的加科技设备国际买卖而引发的产品责任纠纷。中国买家可能无法操作，或者在中国找不到解决机械问题的某些原材料或备件。由于操作设备初期遇到困难，中国买家可能会提出产品存在缺陷的问题，从而要求解除合同并退还货款（假设货款或分期付款已结清）。在这种情况下，对于外国卖家来说，选择位于中立仲裁地且规则为卖家所熟知的境外仲裁机构，似乎是更好的选择。他们可以根据举证责任原则，向可能了解相关技术的国际仲裁委员会解释产品功能，从而证明不存在缺陷。

相反，在几种情况下，选择中国仲裁机构是有利的。首先，如果在未自动履行的情行下，一方希望在相对较短的时间内获得裁决并针对中国当事方的资产（假设相关资产在中国境内）进行执行，这将是有利的。其次，如果一方希望在裁决作出后，立即对未自动遵守裁决的中国当事方（无论是公司及其法定代表人）采取惩戒措施，情况也是如此。这可能包括被列入黑名单并在社会信用体系中被降级。如果一方寻求此类措施来支持执行，最佳选择是中国的仲裁机构，其终局裁决可直接在相关的中国法院申请执行，无需经过耗时且繁琐的认可程序。

请注意，虽然根据相关条约或公约，国内裁决的执行无需经过认可程序，但在败诉方申请下，高级人民法院或最高人民法院可以基于有限的程序性理由（例如缺乏有效的仲裁协议）中止或撤销裁决。这既适用于纯国内裁决，也适用于涉外裁决；即由本地仲裁机构在外国当事方与国内当事方之间的争议中作出的裁决。

关于境外裁决的执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，境外仲裁机构作出的裁决的执行，须事先取得中国相关中级人民法院的认可。此外，认可和执行程序可能相当耗时。中国中级法院将审查与境外裁决相关的全部程序性问题，并根据中国法律和双边条约决定是否予以认可和执行或裁定不予认可和执行。

与此事相关的中国法院——中级、高级和最高人民法院——可能会在存在《纽约公约》或双边条约的情况下，以境外裁决超出申请时提出的主张范围为由拒绝认可。如果被执行人因程序问题向境外法院申请撤销境外裁决，法院也可能以裁决已被境外法院撤销或中止为由裁定其不具约束力。此外，如果裁决是基于违反中国社会公共利益的理由作出的，或者由于国际送达缺陷，根据境外法域的其他法律，裁决在法院可能被视为不具约束力。这种情况在缺席判决/裁决中非常常见；当中国当事方在海外仲裁期间未正式出庭时，中国法院可以主张缺席裁决违反了对抗制原则。

如果当事双方希望选择一个对双方而言中立且易于管理的地点，亚洲的不错选择是香港和新加坡。就在中国内地的执行而言，香港更为优选，因为它与内地签署了 临时 双边安排（《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，该安排取代了《纽约公约》）。此外，考虑到香港在粤港澳大湾区中扮演着关键角色，中国主管机关在执行香港仲裁机构作出的裁决之前的认可审查中，应当采取更为宽松的态度，特别是在广东地区。

总之，尽管必须在仔细评估并牢记所有利弊之后做出仲裁地的选择，但毫无疑问，仲裁是一种与中国交易对手处理争议的高效ADR方式。

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