La pandémie de Covid-19 a eu un impact majeur sur le monde du règlement des différends, qu'il s'agisse du contentieux judiciaire, de la médiation ou de l'arbitrage. Depuis le confinement mondial, les audiences d'arbitrage international ont dû se tenir en ligne plutôt qu'en personne. Que l'on parle d'arbitrage « virtuel », « à distance » ou « en ligne », le résultat est le même : toutes les parties prenantes y participent via l'une des nombreuses plateformes disponibles sur Internet, telles que Zoom, Teams ou BlueJeans. De nombreuses institutions d'arbitrage ont publié des protocoles ou mis à jour leurs règlements afin d'aider à faire de l'arbitrage à distance (y compris la signature électronique plutôt que la signature manuscrite) la norme.
Il existe de très nombreuses discussions sur la question de savoir si l'arbitrage à distance remplacera les réunions physiques une fois la pandémie terminée. L'arbitrage à distance présente plusieurs avantages, dont le plus marquant est le coût. Les principaux bénéfices financiers sont :
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L'économie considérable réalisée sur les billets d'avion et les frais d'hôtel pour toutes les parties impliquées dans un arbitrage international.
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Le gain de temps de déplacement.
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L'économie d'impression, la quasi-totalité des démarches s'effectuant sous forme électronique.
Il en résulte que la fixation de la date des audiences est susceptible d'être organisée plus rapidement. Diverses plateformes disposent d'une fonction de partage d'écran, et la présentation du document pertinent à l'écran permet de rendre les audiences plus efficaces. Les audiences en ligne utilisent généralement un dossier électronique unique et convenu, ce qui permet de gagner du temps.
La « Kaplan Opening » – tirant son nom du distingué arbitre Neil Kaplan CBE, QC, SBS – est une audience qui se tient après la première série de conclusions écrites et de déclarations de témoins, mais avant l'audience sur le fond. Elle permet aux conseils d'exposer leurs positions respectives au tribunal, aidant ainsi ce dernier dans sa préparation, ce qui peut raccourcir l'audience principale. Une plateforme comme Zoom rend cette session plus attractive pour les parties grâce aux économies générées par l'absence de déplacement. Elle facilite également la réunion et les échanges du tribunal avant l'audience principale (ce que l'on appelle le « Reed Retreat »).
L'arbitrage en ligne est également susceptible de rendre les conclusions plus ciblées, l'interrogatoire croisé plus court et les audiences plus rapides.
Quels sont les inconvénients ?
L'arbitrage en ligne présente toutefois des inconvénients majeurs. Le premier réside dans le risque de cybersécurité lié aux audiences en ligne. Il est essentiel de contrôler l'accès aux audiences et de limiter le stockage ainsi que la transmission des données personnelles. À cette fin, il est primordial d'examiner les conditions générales de la plateforme. Les parties devront se montrer prudentes lors de l'utilisation des salles de sous-commission (breakout rooms). Récemment, une juge de la High Court de Londres s'est retrouvée embarrassée après avoir émis une remarque désobligeante sur l'une des parties à une affaire qu'elle traitait, pensant à tort que son microphone était coupé.
Un autre inconvénient des audiences en ligne réside dans l'interrogatoire croisé des témoins, qu'il s'agisse d'experts ou de témoins de faits. Cela s'explique par la difficulté d'évaluer le langage corporel d'un témoin lorsque seul son visage est visible. Il existe également un risque que le témoin soit influencé par une personne présente dans la même pièce ou qu'il reçoive des informations par courrier électronique ou messagerie instantanée. Ce risque peut toutefois être atténué par la présence d'une personne neutre dans la pièce du témoin, ou par l'utilisation d'une caméra à 360 degrés et d'un miroir derrière le témoin, ainsi que par un bureau vide. Néanmoins, l'interrogatoire croisé en ligne prive l'examinateur d'observer l'impact de ses arguments sur le tribunal et sur les avocats de la partie adverse. De plus, des perturbations techniques peuvent nuire à un interrogatoire croisé qui aurait pu être percutant. En tout état de cause, un interrogatoire croisé en ligne mené par l'intermédiaire d'un interprète peut poser problème.
Diverses questions techniques doivent être réglées pour les audiences en ligne. Ainsi, les parties auront besoin de plusieurs écrans : un pour voir les autres parties ou les témoins, un pour le dossier documentaire et un pour la transcription. Des sessions de test et des solutions de secours seront nécessaires en cas de défaillance technique. Les équipes doivent disposer de moyens de communication internes : si un client se trouve dans un pays, son solicitor dans un autre et l'avocat principal dans un troisième, ils auront besoin d'un outil comme WhatsApp pour communiquer. Les participants devront s'exprimer clairement et éviter de se couper la parole. Les participants inactifs devront veiller à désactiver leur microphone.
La plupart des personnes qui participent à un arbitrage en ligne trouvent l'expérience nettement plus épuisante qu'en présence physique dans une salle. Pour cette raison, les audiences quotidiennes devront être plus courtes et comporter des pauses régulières. Les tribunaux devront également veiller à ce qu'une partie ne soit pas désavantagée en raison des technologies moins performantes de son pays, comme une bande passante plus étroite. En outre, les décalages horaires devront être pris en considération. Une partie pourrait se plaindre de ne pas avoir bénéficié d'un procès équitable si les heures d'audience ont lieu tard dans la nuit pour elle, alors qu'elles se déroulent en milieu de matinée pour l'autre partie.
Des problèmes d'exécutoire des sentences découlant d'audiences en ligne pourraient survenir lorsqu'une partie s'oppose à une telle audience et exige une audience physique. Mais c'est un sujet pour un autre jour.
En résumé, les audiences d'arbitrage en ligne s'avèrent particulièrement utiles pour les audiences courtes. Pour les audiences longues, elles présentent certes des avantages, mais des inconvénients majeurs ressortent également.
Robert Rhodes QC, spécialisé en droit pénal des affaires (ex. fraude civile et pénale, enquêtes fiscales, corruption et blanchiment d'argent), médiation internationale et arbitrage international chez Outer Temple Chambers.
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